Sentencia Administrativo Nº 78/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 157/2013 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000157/2013

NIG: 3803845320110000454

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000078/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000141/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y ALIMENTACIÓN

Apelado AYUNTAMIENTO DE LA OROTAVA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ DE MISA CABRERA

Apelante RADEZA SL ELENA PILAR LLARENA TRULOCK

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JAIME GUILARTE MARTÍN CALERO

D./Dª. LUIS HELMUT MOYA MEYER

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de junio de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000157/2013, interpuesto por D. /Dña. RADEZA SL, representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. ELENA PILAR LLARENA TRULOCK y dirigido por el Abogado D. /Dña. FRANCISCO JOSE DOBLAS GONZALEZ DE ALEDO, contra D. /Dña. CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y ALIMENTACIÓN y AYUNTAMIENTO DE LA OROTAVA, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. Desconocido y MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ DE MISA CABRERA y D. /Dña. SERV JURÍDICO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS versando sobre Sanción urbanistica. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso es la impugnación de la sentencia dictada por el juzgado contencioso administrativo número 4, el 6 de febrero de 2013 en el Procedimiento Ordinario 141/2011 por la que se desestima el recurso formulado por la entidad mercantil RADEZA S.L. contra la Resolución de la Agencia de protección del medio urbano de 26 de junio de 2010 que impuso una sanción de 29.726 € y reposición de la realidad alterada.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 6 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso es la impugnación de la sentencia dictada por el juzgado contencioso administrativo número 4, el 6 de febrero de 2013 en el Procedimiento Ordinario 141/2011 por la que se desestima el recurso formulado por la entidad mercantil RADEZA S.L. contra la Resolución de la Agencia de protección del medio urbano de 26 de junio de 2010 que impuso una sanción de 29.726 € y reposición de la realidad alterada.

Se plantean en el recurso de apelación una cuestión en materia de prueba a propósito de que en su momento no se admitió la testifical pericial y el reconocimiento judicial por considerar el juez de instancia que existían suficientes informes y documentación gráfica al respecto en el expediente administrativo y en los autos para pronunciarse sobre la cuestión litigiosa. Esta decisión no fue impugnada y solo es en diligencias finales cuando se reproduce la petición.

A la vista de los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo y los reportajes fotográficos, se evidencia que las obras no se ajustaban a la licencia concedida para la reposición de muros, por cuanto ni se respetaron las alturas ni los materiales- en la mayor parte burdamente sustituidos por bloques de hormigón armado- ni la configuración del muro prexistente, que tenía huecos. Con esto resulta claro que las pruebas propuestas nada aportaban y el juez de instancia acierta al rechazarlas.

Por lo que respecta a los nuevos documentos que la recurrente conoció posteriormente a la sazón de sus relaciones comerciales con la empresa HERZAM SL de donde pudiera resultar que 'no puede descartarse que alguna pequeña porción de la finca puede hallarse fuera de la superficie protegida', su no inclusión en los autos tampoco cambia las cosas, puesto que ni se aclara si se trata de la misma finca y, en cualquier caso, en el expediente administrativo constan informes que determinan que el lindero oeste de la finca se encuentra fuera del espacio protegido. En concreto, treinta metros lineales de muro de toba y 50 metros de muro de bloque de hormigón vibrado se construyeron fuera del espacio natural.

Lo anterior ya nos da la respuesta a la otra cuestión planteada por el apelante, según la cual el juez de instancia habría incurrido en un error en la valoración de la prueba, por referirse insistentemente a la inexistencia de licencia de obras y calificación territorial. Con ser algo confusa en este punto la sentencia, lo cierto es que aunque sí se otorgó licencia y calificación territorial no puede ampararse en ellas el demandante para afirmar su falta de culpabilidad, porque no ajustó manifiestamente las obras a lo autorizado, realizando unidades de obra adicionales y contraviniendo ostensiblemente las condiciones fijadas para las autorizadas.

SEGUNDO.- La apelante introduce en esta apelación una cuestión que no había suscitado en la instancia. Esto contraviene la prohibición genérica de hacer alegaciones nuevas en la segunda instancia, cuyo objeto es el análisis de la sentencia de instancia. No obstante, como quiera que estamos revisando un acto sancionador y se cuestiona el error en la tipificación, procederemos a tratar dichas cuestiones.

El planteamiento es algo confuso, pero podríamos resumirlo diciendo que, por una parte, se cuestiona la eficacia del espacio natural, por incumplimiento de la obligación fijada en la legislación básica estatal de confeccionar un plan de ordenación de recursos naturales antes de la aprobación de un paisaje protegido o, en circunstancias excepcionales en el año posterior, y no existiendo plan de ordenación del paisaje protegido no podría aplicarse el tipo específico del artículo 213 del Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo ; y de otra se insiste en que una parte de las obras se ejecutaron fuera del espacio protegido, lo que hace también inviable subsumir la conducta dentro del tipo agravado.

En cuanto a la primera cuestión, se trae a colación una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria de 28 de noviembre del 2012 ; pero aún aceptando sus postulados, la pérdida de eficacia de las determinaciones anejas a la declaración del espacio natural no es determinante de la inaplicación indebida del tipo específico, puesto que este se refiere a obras o usos realizados en 'terrenos destinados a dotaciones públicas, sistemas generales, a Espacios Naturales Protegidos, incluidas sus zonas periféricas de protección, y a otras áreas de protección ambiental establecidos en los Planes Insulares de Ordenación...', y no existiendo duda alguna de que el Paisaje Protegido de Costa Acentejo está incluido por el PIOT en un área homogénea de protección ambiental, como así lo hace el Plan General del Municipio de La Orotava, el tipo descrito resulta en todo caso aplicable.

La segunda objeción que se hace se presta a mucho juego. Viene a decir que una parte de la obra debe quedar fuera para el cómputo de la sanción, que estará comprendida entre el 100 y el 200% del valor de la obra. La duda que no resuelve el planteamiento de la parte es si al dividir una obra de dos partes debe aplicarse a la parte ejecutada fuera del espacio natural una sanción independiente, que en este caso podría ser una sanción grave o leve; esto último solo sería posible si llegase a apreciar que se trata de una obra menor con escasa repercusión en el ambiente urbano, rural o natural ( artículo 202.3 b) Decreto legislativo 1/2000 ), lo que es más que improbable, por estar colindante con terrenos de altísimo valor paisajístico, poco antropizados, y haber causado esta parte de la obra, junto con el camino no incluido en la valoración, un notable impacto sobre el conjunto del paisaje.

Si tenemos en cuenta que la sanción impuesta se mueve, aún descontando el valor de lo ejecutado fuera del espacio natural, dentro de la primera mitad de la extensión de la multa en abstracto, y que la graduación puede perfectamente justificarse por el significativo impacto de la obra realizada, no parece que el planteamiento apuntado por la parte tenga resultados prácticos y mucho menos que llegue a serle favorable.

TERCERO.- En cuanto a la prescripción de la infracción topamos con el problema de calificar como grave o muy grave la sanción impuesta. De todos es conocido la confusa regulación del capítulo de las infracciones y sanciones urbanísticas contenido en el Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, que lleva a situaciones a veces insostenibles.

Así en nuestro caso, la conducta puede ser calificada bien como una infracción muy grave genérica del artículo 202.4 a), bien dentro del tipo específico del artículo del artículo 213. En ocasiones ya hemos resuelto este supuesto de concurrencia de normas, decantándonos por la aplicación de los tipos específicos, al amparo del artículo 203.2, si bien se da la paradoja de que tipos diseñados para generar un mayor reproche de determinadas conductas, como sin duda es el artículo 213, puedan arrojar finalmente una sanción más benévola que las de los tipos genéricos.

Como el tipo específico del artículo 213 no tiene una correspondencia con las sanciones previstas en el artículo 203, según las cuales se determina la calificación de una infracción como muy grave, grave o leve, no podemos saber a priori si se trata de qué gravedad tiene la infracción. A nuestro entender la gravedad resultará del caso concreto, de manera que si la sanción se determina según el valor de la obra, la calificación de la infracción se hará según la más alta sanción que pueda imponérsele en abstracto considerando la obra realmente ejecutada. En nuestro caso, el doble del valor de la obra ejecutada no excede de 40.000 €, luego la infracción sería grave.

Pero aún considerando la infracción como 'grave' no cambiaría la situación respecto de la prescripción alegada, que la sentencia apelada sólo trata desde la óptica del transcurso del plazo de cuatro años de prescripción de las infracciones muy graves. Sin embargo, ni siquiera en este supuesto es admisible la prescripción, pues las obras no estaban completamente terminadas como sugiere la demanda, y sí se interrumpió su ejecución como se pone de manifiesto en los diferentes informes que obran en el expediente administrativo.

Que a este respecto en los folios 3 a 7 del expediente administrativo se puede comprobar como se estaban ejecutando obras el 28 de febrero de 2007, por tanto no había comenzado a contar el plazo de prescripción. Con fecha 31 de julio de 2008 (página 126 del expediente) se interrumpe la prescripción con la notificación al administrador de RADEZA S.L. don Agapito de la suspensión de las obras. Con fecha 13 de enero de 2009 se precintan las obras (página 206 del expediente administrativo) y con fecha 11 de mayo de 2010 (página 344 del expediente administrativo), es decir antes de los dos años de la notificación de la suspensión, se interrumpe nuevamente con la notificación a RADEZA S.L. de la incoación del procedimiento sancionador, que termina con resolución de 22 de julio de 2010.

Que en ningún caso transcurrieron más de los dos años a que se refiere el artículo 204.2 del texto refundido.

TERCERO.- Que por último en lo que se refiere a la graduación de la sanción, siendo la valoración de las obras de 24.772 € y aunque pudiera descontarse una pequeña parte de las mismas porque hipotéticamente quedasen fuera del espacio natural, la multa de 29.726 € entraría dentro del tramo inferior del margen del 100 al 200% que entonces recogía el artículo 213 del texto refundido

CUARTO.- En cuanto a las costas, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso contra la sentencia dictada por el juzgado contencioso administrativo número 4, el 6 de febrero de 2013 en el Procedimiento Ordinario 141/2011, se confirma con imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.