Sentencia Administrativo Nº 78/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 331/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00078/2016

PONENTE: DOLORES RIVERA FRADE

RECURSO DE APELACION Nº. 331/2015

APELANTE: CONCELLO DE OURENSE

APELADA: Gumersindo

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRS/AS.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA,PTE.

DOLORES RIVERA FRADE

JULIO CESAR DIAZ CASALES

A Coruña, a diez de febrero de dos mil dieciseis.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 331/15 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por EL CONCELLO DE OURENSE, representado por el Procurador DON JAVIER BEJERANO FERNANDEZ y dirigido por la Letrada DOLÑA ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ, contra la SENTENCIA de fecha 27 de abril de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO UNO DE OURENSE en el Procedimiento Abreviado que con el número 309/14 se sigue en dicho Juzgado, sobre EQUIPARACION RETRIBUTIVA. Es parte apelada DON Gumersindo , representado por la Procuradora DOÑA ANA MARIA TEJELO NUÑEZ y dirigido por el Letrado DON PEDRO L. VILA LOPEZ.

Siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA DOLORES RIVERA FRADE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'1º.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gumersindo contra el Decreto 3975, de 19 de agosto de 2014, de la Dirección General de Recursos Humanos y Servicios Generales del Concello de Ourense desestimatorio de su solicitud de equiparación retributiva con el puesto, de superior categoría, de oficial de cementerios.-2º. Anular en parte el referido Decreto, en el único sentido de condenar al Concello de Ourense a abonarle al demandante la diferencia por complementos retributivos (específico y de destino) entre su puesto de 'operario de cementerios' y el de 'oficial de cementerios' en los cuatro años anteriores a la fecha de presentación de su reclamación en el registro municipal (30-05-2014). En ese cómputo habrá de descontar los períodos en los que el actor se halló de baja laboral. También aquéllos para los que fue nombrado formalmente 'oficial de cementerios' cobrando las retribuciones complementaria de éstos. Dicha cantidad final se minorará en un 50%. Y se incrementará con el interés legal desde la fecha de presentación de la reclamación en el registro municipal.-3º. Sin imposición de costas'.

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- El Concello de Ourense recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ourense recaída en los autos de procedimiento abreviado número 309/14, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Gumersindo contra el Decreto 3975, de 19 de agosto de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos y Servicios Generales del Concello de Ourense desestimatorio de la solicitud d equiparación retributiva con expuesto de superior categoría de oficial de cementerios.

La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso y anuló el acto impugnado, condenando a la Administración municipal demandada a abonar al actor la diferencia por complementos retributivos (específico y de destino) entre su puesto de 'operario de cementerios' y el de 'oficial de cementerios' en los cuatro años anteriores a la fecha de presentación de su reclamación en el Registro municipal, descontando en este cómputo los periodos en los que el actor se halló en situación de baja laboral, y aquellos para los que fue nombrado formalmente 'oficial de cementerios' cobrando las retribuciones complementarias de estos, debiendo minorarse la cantidad final en un 50 %, e incrementándose con el interés legal desde la fecha de presentación de la reclamación en el registro municipal.

Frente a este pronunciamiento se alza el Concello de Ourense en esta instancia alegando, en síntesis, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige como requisito necesario e inexcusable para percibir las retribuciones de puestos de mayor categoría, un nombramiento o investidura formal; que el Sr. Gumersindo desde el año 2008 en que fue adscrito al puesto de operario de cementerios, pasó a percibir las retribuciones propias de este puesto; y que si fue nombrado oficial de cementerios desde el 1 de julio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 lo fue en cumplimento de un acuerdo entre los trabajadores de cementerios con el Concello en virtud del cual de cada seis meses los operarios quedarían adscritos al puesto de oficiales. Añade en su recurso que además en el presente caso la distinción de funciones entre los operarios y los oficiales de cementerios no se establece por la naturaleza o materia de la actividad sino exclusivamente por la mayor responsabilidad de los oficiales de cementerios, aunque oficiales y operarios integran un mismo turno y realizan una labor conjunta y en equipo, como han declarado todos los testigos.

Reconoce el Concello de Ourense en su recurso de apelación, y así resulta de la RPT, que los puestos de operario y de oficial de cementerio son diferentes. Se les asignan funciones o cometidos diferentes, aunque en la práctica, y según manifestación de los testigos, unos y otros realizan estas funciones indistintamente, y reciben la misma formación.

Los oficiales tienen unas funciones que solo a ellos corresponde, y no a los operarios, como son las de dar instrucciones precisas para realizar el trabajo de que se trate, supervisar su correcta ejecución, organizar y distribuir el trabajo, tareas que implican una mayor responsabilidad, lo que les hace merecedores de percibir un complemento retributivo superior a los operarios. Y no solo eso, sino que también se encargan de ejecutar trabajos materiales y manuales en inhumaciones, exhumaciones, incineración, y otros que solo a ellos pertenece, y no a los operaciones, como resulta de la RPT y así lo han confirmado los oficiales de cementerio que comparecieron como testigos en el acto de juicio.

Todas estas funciones vienes siendo realizadas indistintamente por oficiales y por operarios, y entre ellos el recurrente, dato que quedó corroborado con el testimonio del Jefe de sección de cementerios, de lo cual tenía conocimiento el Concello. Y esto le que obliga a abonar al apelado las diferencias retributivas reclamadas aunque este se hubiese colocado voluntariamente en dicha situación.

SEGUNDO.- A la misma solución llegó esta Sala en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 (Recurso de apelación número 328/2015 ), al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de abril de 2015 dictada en el procedimiento abreviado 306/2014 por el Juzgado contencioso-administrativo número 1 de Ourense ; y en la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2015 (Recurso número 330/2015 ) al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la de 27 de abril de 2015 dictada en el procedimiento abreviado 308/2014 por el Juzgado contencioso-administrativo número 1 de Ourense.

En ellas se razona lo siguiente: ' La prueba practicada al demostrado que Se ha constatado, por un lado, que el recurrente acomete labores de Oficial de Cementerios cuando éste no existe o no acude; que ha prestado tal servicio sin su presencia con la lógica suplencia del cometido de aquél, y lo ha hecho de forma frecuente; que tal servicio se ha prestado a paciencia y aquiescencia del Ayuntamiento ourensano hasta el punto de que los Cuadrantes elaborados por la Concejalía de Cementerios indican quién tiene que prestar tal servicio y, en este caso, el apelado. Asimismo, ante el carácter discontinúo de tal labor y las dificultades probatorias, el Juzgador a quo, en sentencia de forma ponderada y equitativa, limita al 50% las cantidades a devengar ya que no siempre y en todas las ocasiones le correspondía actuar sin la presencia del Oficial.

(...) Estamos ante unas pretensiones vertidas en la demanda de instancia de doble naturaleza: de un lado, pretensiones declarativas del derecho del recurrente, Operario de Cementerios, a ser equiparado en los complementos de destino y específico con el de 'Oficial de Cementerios', así como el derecho a que se reconozca que realiza las funciones de esta categoría con las consecuencias legales y, de otro lado, pretensión de condena al pago de las diferencias retributivas devengadas. La sentencia estima parcialmente el recurso con el alcance antes indicado.

Pues bien, en el plano teórico, general y abstracto asiste razón al Ayuntamiento de Ourense cuando insiste en que dos categorías diferentes, con puestos de trabajo distintos, tienen legítimamente atribuidos complementos dispares y que el trabajo en equipo de alguien dependiente (Operario de Cementerios) con el superior (Oficial de Cementerios) no comporta el automático derecho a la equiparación retributiva.

Sin embargo, en el plano práctico y en las concretas circunstancias, el Derecho debe remediar las situaciones abusivas o discriminatorias si concurre un escenario en que alguien prueba que realiza funciones de otra categoría o puesto y las acomete bien por investidura expresa de la Administración o bien por complacencia y tolerancia tácita e inequívoca, en condiciones de frecuencia, intensidad y modos que se impone evitar el enriquecimiento injusto de aquélla o el desequilibrio en el binomio prestación/contraprestación que inspira toda relación de servicios, laboral o funcionarial.

Así, en el caso que nos ocupa, el Juez de instancia bajo los principios de inmediación ha valorado el material probatorio y se ha forjado conclusiones sobre la verosimilitud de circunstancias que esta Sala no encuentra fundamento para revisar. Se ha constatado, por un lado, que el recurrente acomete labores de Oficial de Cementerios cuando éste no existe o no acude; que ha prestado tal servicio sin su presencia con la lógica suplencia del cometido de aquél, y lo ha hecho de forma frecuente; que tal servicio se ha prestado a paciencia y aquiescencia del Ayuntamiento ourensano hasta el punto de que los Cuadrantes elaborados por la Concejalía de Cementerios indican quién tiene que prestar tal servicio y, en este caso, el apelado. Asimismo, ante el carácter discontinúo de tal labor y las dificultades probatorias, el Juzgador a quo , en sentencia de forma ponderada y equitativa, limita al 50% las cantidades a devengar ya que no siempre y en todas las ocasiones le correspondía actuar sin la presencia del Oficial.

En consecuencia, forzosa ha de ser la desestimación del recurso de apelación y la confirmación, con todas las atinadas matizaciones, del fallo para resolver la singularidad del caso, y atemperar lo justo a la realidad del alcance de las labores suplementarias'.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, pues además en cuanto a que no ha quedado probado que el Sr. Gumersindo haya realizado todas las funciones de puesto de superior categoría de forma completa, estable y exclusiva ya que los testigos hacen alusión a la época de vacaciones y de bajas por ILT de los oficiales, decir que la sentencia de instancia ya limita al 50% las cantidades a devengar 'ya que no siempre y en todas las ocasiones le correspondía actuar sin la presencia del Oficial'. Pero es que además de la prueba practicada resulta que si bien, según manifestación del Jefe de sección de cementerios, el turno en el que el apelado prestaba sus servicios era el turno B en el cementerio de San Francisco, en donde están adscritos hasta dos oficiales (aunque uno de ellos es un oficial de jardines adscrito al servicio de cementerios), otro de los testigos (uno de los tres oficiales en activo en el Concello), declaró que por las mañanas solo hay una persona trabajando en cada turno, con lo cual si le corresponde a un operario y en ese espacio temporal hay que hacer una incineración, una exhumación, etc... y en definitiva cualquier función propia del oficial, el operario es el que tiene que encargarse de su ejecución. De esta manera resulta que no solo debe desarrollar esos cometidos en época estival, o en bajas por ILT de los oficiales, sino que están llamados a desarrollar funciones todos los días. Y esto afecta a todos los operarios, aunque en sus turnos haya algún oficial en servicio. El que reciban la misma formación unos y otros, y estén sometidos al mismo reconocimiento médico no significa que el desempeño de funciones de categoría superior quedan exentas de la correspondiente compensación económica, que es lo que aquí se solicita.

TERCERO .- Al desestimarse el recurso, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales, de conformidad a las previsiones contenidas en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ; en aplicación de lo establecido en el apartado tercero de dicho precepto legal, se limita la suma a reclamar en concepto de gastos de defensa de la parte apelada, a la cantidad de 1.000 euros.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de veintisiete de abril de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ourense en autos de Procedimiento Abreviado número 309/14, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma; fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa de la apelada.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal SANTANDER-(1570-0000-85-0331/15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA DOLORES RIVERA FRADE, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.