Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 78/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 40/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000078/2018

En Santander, a 24 de abril de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 40/2018 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Dionisio, representado y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Altónaga, sustituido en la vista por el Letrado Sr. Gori, siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado Sr. Rodríguez Altónaga presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 30-11-2017 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 30-10-2017 en la que se ordenaba la expulsión con prohibición de entrada en España por aplicación del art. 57.2 LODLE. Posteriormente, se ha ampliado la demanda a la extinción de la autorización de residencia permanente acordada en vía de hecho.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 24 de abril.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto inicial de la demanda lo constituye la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria que ordena la expulsión con prohibición de entrada por aplicación del art. 57.2 LODLE. Posteriormente, se amplía a la extinción por vía de hecho de la autorización de residencia permanente.

Sostiene que no se han ponderado las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta que el actor es titular de una autorización de residencia permanente, lleva más de 10 años en España, tiene todo su núcleo familiar aquí y carece de vínculos con su país de origen. Además, sostiene que en ningún momento se ha resuelto la extinción de la autorización de modo que, la cancelación informática es una vía de hecho.

Subsidiariamente, combate la duración de la prohibición de entrada por excesiva.

La demandada defiende la resolución combatida aduciendo que concurren datos negativos que justifican la misma. Respecto de la extinción, sostiene que no hace falta una resolución expresa.

SEGUNDO.-en primer lugar, hay que delimitar el objeto del pleito. Se recurre inicialmente la expulsión pero después, constatado que, informativamente se ha cancelado al autorización de residencia de larga duración, se entiende que concurre un vía de hecho, pues tal extinción nunca se ha acordado.

Efectivamente, la resolución recurrida no lo ordena en su parte dispositiva. Parece una simple omisión por error, ya que los fundamentos aluden a al consecuencia legal, pero la administración ni ha subsanado el error ni ha dictado nunca una resolución de extinción. Lo que sí ha hecho es cancelar la autorización informativamente.

Es una cuestión que se analizará de desestimarse la pretensión principal, contra la expulsión, pues si esta se anula, habrá de anularse cualquier decisión sobre extinción de la autorización al no darse el presupuesto del art. 57.4 LODLE.

Ahora bien, lo que nos e comparte es que no deba resolverse de forma expresa sobre el extremo. Una cosa es que la ley establezca una consecuencia directa e inmediata de un hecho, en este caso, de la expulsión y otra que, para producir sus efectos, no haya que pronunciarse. Como toda norma jurídica, la consecuencia es derivada de un supuesto fáctico que debe ser comprobado. Es lo que se denomina subsunción, proceso que debe realizarse al dictar la resolución. En este caso, se fundamenta, pero hay un olvido en el pronunciamiento. Solo ene se momento, se produce el efecto de extinción, al constar en el acto el supuesto de hecho de la norma y declarar la consecuencia. Esto, permite al interesado conocer esa consecuencia, a partir de un momento, los motivos y recurrirlo. Lo que se defiende por la Abogacía del Estado es que la ley opera al margen del operador, administración (o juez, en la sentencia) sin notificación del efecto y sin dejar clara la posibilidad de combatirlo. Así, también es una consecuencia legal, por ejemplo, la prohibición de entrada, pero se declara, o la obligación de salida cuando se deniega una autorización, y se declara o, sencillamente, las costas del pleito a quien ve desestimadas sus pretensiones, y se declara también. Si no hay resolución expresa, cualquier acto ejecutivo posterior, sería una vía de hecho. Esto queda todavía más claro cuando, el efecto es el archivo de otro expediente distinto. Difícilmente cabría defender que ese 'archivo' se produce sin más, sin declararlo en resolución expresa, notificarla con pie de recurso y posibilidad de recurrir.

Dicho esto, en la resolución del litigio ha de partirse de una serie de hechos que están probados. Consta acreditado que el recurrente es residente de larga duración con permiso, vigente, hasta la resolución recurrida; que reside, al menos desde 2006, fecha en que aparecen los `primeros trámites de autorizaciones de residencia; que ha trabajado en España desde 2013; que convive desde 2013 con ciudadana española (certificado de convivencia, visitas al Dueso); que una hermana reside en España; no constan vínculos con el país de origen. Igualmente consta una sola condena por tráfico de drogas, tipo básico del art. 468 CP a tres años de prisión que actualmente cumple en el CP El Dueso.

Partiendo de tales hechos, ha de contemplarse la siguiente normativa invocada.

El art. 57.2 establece que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

El art. 57.5 dispone que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo'.

El art. 57.4 LODLE dispone que 'La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.'

Por su parte, la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración invocada, ya ha sido traspuesta por LO 2/2009, de 11 de diciembre, que reforma precisamente el art. 57 LODLE.

Según su art. 1 'La presente Directiva tiene por objeto establecer:

a) las condiciones de concesión y retirada del estatuto de residente de larga duración, y derechos correspondientes, otorgado por un Estado miembro a los nacionales de terceros países que residen legalmente en su territorio, y

b) las condiciones de residencia en Estados miembros distintos del que les haya concedido el estatuto de larga duración de los nacionales de terceros países que gocen de dicho estatuto'.

Su art. 12 establece que '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

TERCERO.-Hay que comenzar aclarando que el expediente tramitado es para la aplicación de la causa de expulsión del art. 57.2 LODLE, que no constituye una sanción por comisión de una infracción sino una causa legal que determina la consecuencia de la expulsión cuando concurren las circunstancias que prevé. Esta naturaleza es admitida por la jurisprudencia, caso de las SSTSJ de Cantabria de 10-5-2010, 23-4-2010, STSJ de Castilla León de 12-11-2010, 19-10-2007, STSJ de Castilla La Mancha de 1-6-2010.

Simplemente y como recordatorio de la cuestión de fondo señalar que, en asuntos como el presente, se ha discutido si debe o no aplicarse el art. 57.5 de la LODLE. Existe jurisprudencia en contra de tal aplicación, como la STSJ de Castilla y León de 19-10-2007, coincidente con la posterior de 12-11-2010 donde se exponen importantes argumentos al respecto que se resumen en que no estamos ante una sanción, que no es alternativa a la multa, que el propio art. 57.5 se refiere expresamente a que la expulsión lo sea por sanción, por ser contraria la solución al espíritu de la norma y porque se haría de mejor derecho al extranjero no comunitario frente al comunitario. Sin embargo, no se comparte, con todos los respetos, tales conclusiones. En primer término porque la STS 28-4-2011 citada sí analiza la posible aplicación del precepto para la causa de expulsión y en segundo lugar, en atención al origen de la redacción del precepto, en la LO 2/2009 que dice trasponer la directiva 2003/109/CE, a pesar de las diferencias de contenido con el art. 12 antes citado. Según esta directiva, solo es posible la expulsión de residentes de larga duración en las condiciones ya citadas y, se trata de una Directiva lo suficientemente precisa como para ser aplicada y que, en cualquier caso, ha de servir para interpretar la norma que se trata de aplicar aquí.

Es por ello que se entiende que solo cabe acordar la expulsión (ya sea por comisión de infracción o por la causa legal) de un extranjero con autorización de residencia permanente cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, lo cual, viene a coincidir con la remisión al supuesto del art. 54.1 a) (a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana )y atendiendo a las circunstancias de duración de la residencia, edad, consecuencias para él y su familia y vínculos con el país de origen,las cuales contempla el art. 57.5.

Esta doctrina es precisamente la que se fija en la STSJ de Cantabria de 23-12-2011 y otras posteriores.

CUARTO.-En relación al concepto de orden público, la STSJ de Extremadura de 15-2-2011 establece, en relación a ciudadanos de la UE, que 'Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C- 33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. Habrá que acudir a la Jurisprudencia para determinar el alcance del concepto de orden público a los efectos buscados. Ya el Tribunal de Justicia Europeo en su Sentencia de 27 de octubre de 1997 (Asunto'Mónica contra Marcos'), en el sentido de que esa sentencia podría ser indicativa a su vez de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (Fundamento de Derecho 29), de tal modo que pueda pensarse que el mismo se mantendrá en el futuro (Fundamento de Derecho 29), con lo que sí sería admisible. En el mismo sentido la sentencia de 3 de septiembre de 2000 ( C-355/98, Comisión-Bélgica, Rec. P. 1-10405, punto 28) que señala que tratándose de razones de orden público y de seguridad pública se debe recordar de una parte que la noción de orden público supone una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Como todas las derogaciones de un principio fundamental de trato la excepción del orden público debe ser interpretada de manera restrictiva. En igual sentido sentencia de 19 de enero de 1999, Caifa, C-348/96, Rec. p. 1-11, puntos 21 y 23).'. Para apoyar en razones de orden público o seguridad pública el rechazo de la solicitud del interesado hubiera sido preciso que la Delegación del Gobierno motivara mínimamente la concurrencia del resto de los requisitos ya mencionados, esto es, que aparte de la perturbación social que constituye cualquier infracción penal, la conducta del solicitante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. De la condena y el cumplimiento por tráfico de drogas, no evidencia por sí sola una conducta personal de aquél que constituya una amenaza real y actual para el orden público, no habiendo puesto de manifiesto la Administración ninguna otra circunstancia en la actuación del interesado de la que pueda deducirse una amenaza de esa naturaleza, máxime cuando de las actuaciones se deduce lo contrario debido al buena conducta del penado.'

También la STSJ de Madrid de 24-3-2008 'En este sentido debe tenerse igualmente presente que el concepto de orden público aplicable al presente recurso es un concepto 'europeo', restrictivo, como ha indicado el Tribunal del Luxemburgo; es un concepto jurídico indeterminado del que puede decirse que contraría el orden público quien realiza actividades que impiden el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivos o impide o menoscaba el normal desenvolvimiento de las instituciones...De acuerdo con lo hasta ahora expuesto debemos tener presente que el 'orden público' no es una cláusula habilitante para el ejercicio de una potestad sancionadora omnímoda, carente de límites; es, por contra, un tipo sancionador concreto que como tal tiene un contenido claro y preciso (tipicidad), para cuya apreciación e integración debe acudirse a una calificación no vulgar sino jurídica del hecho y aplicarlo tan sólo después de haber realizado una actividad probatoria mínima capaz de destruir el principio de presunción de inocencia del que siempre se parte. '

Son reiteradas las sentencias que concluyen que no basta la comisión de un delito para acordar la expulsión de un ciudadano de la UE o asimilado, siendo necesario que su conducta sea indicativa de un comportamiento personal que constituya amenaza actual contra el orden público (STJCE 27-10-1997, 19-1-1999, STS 29-1-1993 , 6-10-2000 , 20-6-2001 ).

No obstante y en relación a los residentes de larga duración, la STSJ de Cantabria de 30-6-2015, analiza los considerandos 8 y 16 de la Directiva 2003/109/CE y arts. 6, 9 y 12 y señala que esta norma establece una protección reforzada frente a la expulsión, que exige razones de orden público o seguridad pública. El concepto de orden público puede incluir una condena por delito grave siempre que evidencie una amenaza real y suficientemente grave. Añade que el concepto de orden público que maneja el TJUE no siempre es el mismo y debe modularse según el ámbito de aplicación y entiende que cuando fija esos conceptos para ciudadanos de la UE o sus familiares no son extrapolables a los residentes de larga duración, pues su protección es menor, ya que la amenaza para el orden público ha de ser solo 'real y suficientemente grave' sin exigir 'imperiosas razones' de orden o seguridad públicos.

QUINTO.-Pues bien, en el presente caso, se entiende que la resolución no pondera adecuadamente las circunstancias personales del actor ni la amenaza real y actual que supone al orden público. Pero sobre todo, no lo motiva. El único argumento es la única condena del actor a pena de tres años de prisión por tráfico de drogas. Es decir, se equipara automáticamente la condena por este tipo de delitos con la amenaza actual y grave para el orden público. Si tal equiparación automática fuera así, bastaría, sencillamente, con que la ley lo expresara. Pero no es el caso. No toda condena por delito, aún por tráfico de drogas, permite ordenar la expulsión. Lo que hace la ley, la Directiva y la jurisprudencia expuesta, es exigir un análisis concreto de todas las circunstancias para concluir que procede esa expulsión. Tal ponderación, en esta resolución, estereotipada, nos e hace. Es más, parece obviar el art. 57.5 LODLE y doctrina antes expuesta sobre su concurrencia con el art. 57.2.

Como se dice, la resolución se funda, automáticamente en la existencia de una pena de tres años de prisión, nada más. No consta el contenido de los hechos, su incidencia social, sustancia traficada, circunstancias agravantes o atenuantes, medios usados, pertenencia o no a una organización, etc. De los escuetos hechos tenidos en cuenta en la resolución, en los que no se valoran las circunstancias personales del actor como impone la normativa citada, no puede concluirse ni comprenderse la conclusión de la administración, de que hay esa amenaza para el orden público. Más, cuando solo consta una ejecutoria, es decir, una sentencia en un solo procedimiento por unos mismos acontecimientos.

Respecto de la amenaza, ha de ser real y actual y para valorarla debe ponderarse, no tanto la peligrosidad del sujeto en el momento de los hechos que motivaron las conductas (esta ponderación siempre resulta de la existencia de condenas penales) sino su comportamiento actual.

A ello se unen sus vínculos en España (convive con ciudadana española), trabajo desde 2013 y arraigo aceptado, por cuanto es residente de larga duración. Y frente a eso, no constan vínculos en su país de origen. Y tal ponderación, debe hacerse en el caso concreto de autos, de modo que, en esta materia, la jurisprudencia, por comparación, suele ser ineficaz, pues ciertamente, habrá casos parecidos (sin perjuicio de no compartir este juzgador más criterio doctrinal que el expuesto antes) pero difícilmente, idénticos. Y si no son idénticos (algo prácticamente imposible) no puede eludirse el necesario juicio del caso concreto, que, aquí, no se hace. Así, en la STSJ de Aragón citada, sin perjuicio de no profundizar en los hechos, se alude a la conexión con el país de origen, no acreditada en este pleito.

El dato aislado de la condena que no implicarían la grave amenaza actual junto con la ausencia de vínculos en el país de origen, la edad del sujeto y el hecho de del tiempo en España, llevan a entender improcedente la expulsión.

En relación al deber de ponderación y de motivación de este tipo de resoluciones, que se viene exigiendo en los juzgados de Cantabria, se ha pronunciado recientemente al jurisprudencia del TC, en STC 14/2017, de 30-1-2017 y STC 28-11-2016 que abundan en la necesidad de ponderación detallada de las circunstancias personales del sujeto.

Es por ello que no dándose los requisitos para la expulsión, la demanda debe ser estimada.

Aún cuando, jurídicamente no ha llegado a acordarse la extinción, la misma queda sin efecto al anularse la expulsión.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, las costas se imponen a la parte actora. De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ, se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Letrado Sr. Rodríguez Altónaga, en nombre y representación de don Dionisio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 30-11-2017 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 30-10-2017 y frente a la extinción de la extinción de la autorización de residencia permanente de que era titular el actor, en consecuencia SE ANULANlas mismas.

Las costas se imponen a la parte actora y se limitan a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.