Sentencia Administrativo Nº 781/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 849/2010 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 781/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 849/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. JOSE BAENA DE TENA

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO

PLENO

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 849/2010, interpuesto por la mercantil GARONA INVERSIONES S.L.,representada por la Procuradora Sra. García Solera y asistida por el Letrado Sr. Ordoñez Serrano, contra LA CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA,representada y asistida por el Letrado adscrito a su Servicio Jurídico, e interviniendo en calidad de codemandado el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar y asistido por el Letrado adscrito a su Servicio Jurídico.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SANCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sra. García Solera, en la representación acreditada, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra Resolución de la Dirección General de Urbanismo de fecha 5 de marzo de 2.010, por la que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella y la posterior Orden de 7 de mayo de 2.010 por la que se dispone su publicación en el BOJA, registrándose con el número 849/2010 y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO .- Dado traslado al demandado y codemandado para contestar la demanda, lo efectuaron mediante sendos escritos, que en lo sustancial se dan por reproducidos, en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO .-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella y posterior Orden de 7 de mayo de 2.010 que dispone su publicación oficial; solicitando la mercantil actora el dictado de sentencia que:

-Declare no ser conforme a derecho, y por ende, acuerde la nulidad de pleno derecho de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada definitivamente en 2.010.

-De forma subsidiaria, la anulabilidad de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada definitivamente en 2.010, respecto a la localizada en los 'Manchos Bajos', unidad de ejecución SUNS-NG-3, 'Capellanía'.

-Y con expresa condena en costas a la Administración demandada.

En apoyo de tal pretensión, argumentó que la clasificación de la parcela de la recurrente como suelo urbanizable no sectorizado es contraria a derecho, fijando como principales motivos de impugnación, que deben conducir a la anulación del acto impugnado, los siguientes:

-Inicialmente parte de la critica del Sistema de Normalizacion, instaurado por el PGOU de Marbella, respecto a la improcedencia de utilización de la revisión del modelo urbanístico como instrumento jurídico para amparar jurídicamente una normalización o legalización global; no contemplando las indemnizaciones que su ejecución puede comportar para la Corporación Municipal, recurriendo indebidamente a las técnicas de equidistribución de beneficios y cargas para evitar los supuestos indeminizatorios legales por responsabilidad patrimonial; sin acomodarse, igualmente, a la Ley del Suelo.

-Tras criticar el Sistema de Normalizacion, instaurado por el PGOU de Marbella, manifiesta que el Ayuntamiento de Marbella ha incumplido la obligación de resolver las alegaciones presentadas por la recurrente, tanto respecto a la Aprobación Inicial como respecto a la Aprobación Provisional de la Revisión del PGOU de Marbella, sin que las mismas hayan sido resueltas por la Administración, de ahí la indefensión causada a la parte actora.

-Que por parte de la Administración se ha incumplido el Convenio Urbanístico que firmó con la recurrente, siendo dicho Convenio firme y vinculante para las partes, habiendo realizado los pagos que fueron estipulados en el mismo.

-Que en ningún momento se justifica la necesidad de recalificar la parcela de la actora como Suelo Urbanizable No Sectorizado; vulnerándose los límites del ius variandi, violentando el principio de igualdad y el principio de confianza legítima.

El Letrado de la Junta de Andalucía se a opuso a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario, interesando su desestimación, resumidamente, por ser la potestad de planeamiento, por su propia esencia, una potestad ampliamente discrecional, justificando y motivando la Memoria de ordenación suficientemente los criterios adoptados por el Plan para el cumplimiento de los objetivos que se fija, uno de los cuales es, evidentemente, la normalización de la situación urbanística del Municipio; estando justificada y motivada la opción del planificador dentro del ius variandi.

La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Marbella formalizó igualmente escrito de contestación oponiéndose a la estimación de la demanda en base a similares alegatos que los esgrimidos por el Letrado de la Junta de Andalucía anteriormente sintetizados.

SEGUNDO .-Como viene planteado, el recurrente lanza una serie de reproches al instrumento objeto de esta litis que revisten un marcado carácter formal y que persiguen soportar la pretensión principal de la actora de que se declare la nulidad del instrumento impugnado en su integridad.

Hemos de señalar con carácter previo que la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

En concreto, la demanda se refiere extensamente a la improcedencia de la finalidad perseguida por el Plan impugnado, dirigido a la normalización de construcciones ilegales, finalidad que en el supuesto concreto se particulariza, en perjuicio del recurrente, con la calificación de su parcela como Suelo Urbanizable No Sectorizado.

Con todo, la genérica alegación de la actora no resiste su contraste con el ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un '..desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '..los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilidad pública..', entre otras, todo ello según el artículo 3 de la Ley 7/2002 , finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse en determinadas declaraciones legales que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente, entre ellas las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, las que se ocupan del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la misma ley sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos.

En fin, en el presente caso el apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan justifica su finalidad normalizadora, conceptuada ante todo no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en los términos generales que la recurrente plantea, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en las respectivas declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan, limitándose a objetar en términos genéricos aquella posible finalidad normalizadora, que, como se ha visto, no hay razón para descartar con aquella generalidad.

Así las cosas, en el supuesto examinado, la exclusión de aquel elemento intencional que pudiera hacer reprobable la finalidad utilizada por el planificador se evidencia en el caso ante la especial justificación, extensamente desarrollada en el citado apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación, que representa la situación que trata de abordarse, en modo alguno configurada por la resolución de aisladas irregularidades sino conformada por la necesidad de dotar de ordenación a una ciudad entera ante la indisciplina urbanística generalizada, caracterizándose por la extensión indiscriminada de los conflictos institucionales y legales planteados, hasta el punto de haberse producido la retirada de las atribuciones urbanísticas a la Corporación local (llevada a cabo en virtud de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre), situación que en coherencia con su generalidad, el Plan impugnado aborda también con criterios generales, los cuales, por tanto, se muestran en principio ajenos a toda finalidad espuria o desviada, tendente a conseguir el beneficio particular de unos determinados ciudadanos en perjuicio de otros.

La posible finalidad subjetiva desviada, tendente al incumplimiento de lo acordado judicialmente, se descarta también si se repara en que el autor del instrumento impugnado, es decir, la Administración autonómica, resultó ser el principal promotor en su día de los procesos dirigidos frente a anteriores actuaciones declaradas ilegales. Es difícil, pues, llegar a entender que quien promovió entonces la acción de la justicia pueda ahora pretender incumplir las decisiones judiciales que obtuvo en su favor.

Por los motivos expuestos, podemos concluir que Plan impugnado, dirigido a la normalización, es conforme a derecho, pues desde esta perspectiva general, única que -se insiste en ello- plantea la recurrente, se observa cómo la nueva intervención administrativa a través del plan cuestionado, lejos de tratar de soslayar los presupuestos legales cuya carencia pudo determinar la ilegalidad de las anteriores actuaciones urbanísticas, viene precisamente colmar tales carencias entonces observadas, relacionadas, precisamente, con la ausencia de plan, presupuesto este en cuya falta -como es suficientemente conocido-, se basaron por lo común los pronunciamientos de esta Sala al anular licencias entonces otorgadas, y que, justamente, viene a suministrar la nueva ordenación, llenando así los vacíos entonces denunciados.

Por lo que respecta a la deficiente motivación del plan, en concreto en la falta de respuesta individualizada a las alegaciones planteadas por la recurrente frente a la aprobación inicial del plan y frente a la aprobación provisional, es conveniente recordar la doctrina jurisprudencial recogida por esta sala en sentencias como la de 18 de marzo de 2013 (rec. 763/2010 ) o la de 10 de junio de 2013 (rec. 762/2010 ), en las que ya han solventado la presente cuestión, aplicable igualmente al supuesto de autos, al indicar que dicha objeción parece más bien formulada a modo de recordatorio y reiteración de lo entonces argumentado, más que como motivo que pudiera justificar la nulidad del plan, y ello fundamentalmente por cuanto que nada se indica por la entidad recurrente que pueda llegar a revelar la existencia de indefensión efectiva que no pueda ser sanada a través del presente proceso, en el cual la actora ha podido alegar y probar cuanto ha destinado oportuno, y en el que seguidamente se examinarán aquellas cuestiones planteadas en sede administrativa, sin que, por tanto, sea posible obtener un resultado anulatorio con dicho fundamento.

TERCERO.- En lo que se refiere a la pretensión alternativa de que se anule parcialmente el instrumento de revisión del PGOU Marbella 2010, en las prescripciones afectantes a la parcela titularidad de la mercantil actora. La recurrente postula la nulidad de las determinaciones de la revisión del PGOU de Marbella de 2010, que configuran la parcela como Suelo Urbanizable No Sectorizado, por entender que la Administración ha incumplido el Convenio Urbanístico que firmó con la recurrente, siendo dicho Convenio firme y vinculante para las partes, habiendo realizado los pagos que fueron estipulados en el mismo. Igualmente, añade que en ningún momento se justifica la necesidad de recalificar la parcela de la actora como Suelo Urbanizable No Sectorizado; vulnerándose los límites del ius variandi, violentando el principio de igualdad y el principio de confianza legítima.

Pretensiones que tampoco pueden tener favorable acogida, y ello en virtud de los siguientes argumentos:

Primero.-Por un lado, resulta irrelevante a los efectos de la clasificación y categorización del suelo, que se suscribiera o no un convenio de planeamiento con el Excmo. Ayuntamiento de Marbella pues, como recuerda la Sentencia dictada por esta misma Sala el 25 de junio de 2014 (recurso 789/2010 ) la Administración, en su función planificadora, no se encuentra vinculada por los convenios urbanísticos realizados.

En este sentido, sobre este tipo de convenios, y su incidencia en el planeamiento, el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 enero 2008 y por remisión a ella en la sentencia de 29 de febrero de 2000 (Rec. 5347/95 ) señala: ' CUARTO.-.... Los convenios urbanísticos constituyen una manifestación de la participación de los administrados en el ejercicio de las potestades urbanísticas que corresponden a la Administración. El carácter jurídico-público de estas potestades no excluye, en una concepción avanzada de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, la intervención de aquéllos en aspectos de la actuación administrativa susceptibles de compromiso. La finalidad de los convenios es servir como instrumento de acción concertada para asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general.

Las exigencias del interés público que justifican la potestad de planteamiento urbanístico, manifestada mediante la promulgación de los planes como normas reglamentarias de general y obligado acatamiento, impiden, sin embargo, que aquella potestad pueda considerarse limitada por los convenios que la Administración concierte con los administrados. La Administración no puede disponer de dicha potestad. La potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible. La falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos previos o preparatorios de un cambio de planeamiento sólo podrá tener consecuencias indemnizatorias o de otra índole sin concurren los requisitos para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997 , que cita las de 23 de junio de 1994 , 18 de marzo de 1992 , 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991 ).

La consecuencia obligada es que la ausencia de modificación del Plan, que la parte recurrida dice deberse a la oposición de la autoridad autonómica en el ejercicio de la competencia concurrente con la municipal, podrá tenerse en consideración, si hubiere lugar a ello, desde el punto de vista de las consecuencias que el posible incumplimiento del convenio pudiera tener, y que no son objeto del presente proceso. Dicho incumplimiento, sin embargo, de existir, no puede justificar que se dejen de ejecutar con el grado de eficacia y celeridad exigido por los intereses públicos las actuaciones urbanísticas previstas en el Plan General. Éste no ha sido derogado ni dejado sin efecto por las vías adecuadas para ello y únicas posibles para conseguir esa finalidad.

La sentencia recurrida, al razonar que frente a las determinaciones del Plan General no es viable la pretensión de oponer lo acordado en un convenio urbanístico y que el Plan General goza de la naturaleza de norma y no es susceptible de disposición por acuerdo contractual o de voluntades ha respetado esta doctrina, por lo que no se advierte la existencia de la infracción del ordenamiento jurídico denunciada en el motivo cuyo examen queda así realizado'.

En parecidos términos se expresa la STS 28 mayo 2010 (recurso 2679/06 ): 'Los convenios urbanísticos de planeamiento, como es el citado por la parte recurrente, no pueden condicionar el ejercicio de funciones públicas de modo que la potestad del planificador ha de estar al servicio del interés general y no actuar en cumplimiento de un convenio, como reiteradamente venimos declarando. Los convenios, en definitiva, en tanto que instrumentos de acción concertada pueden ser de utilidad para llevar a cabo una actuación urbanística eficaz, la consecución de los objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general. Ahora bien, ello no significa que los convenios urbanísticos puedan determinar o condicionar el ejercicio de competencias de las que la Administración no puede disponer por vía contractual o de pacto. (...) La mera existencia de un convenio urbanístico, a pesar de los recelos y desconfianzas que pueda suscitar esta figura, no puede llevarnos a considerar que estamos ante una desviación de poder del planificador, cuando no se ha evidenciado el extravío en la finalidad de la actuación que comporta toda desviación de poder'.

Segundo.-Por lo que respecta a las alegaciones referentes al principio de equidistribución de beneficios y cargas, se ha de señalar que, el preceptivo respeto a dicho principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento entre los afectados, que como manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de CE , ha sido configurado como principio general rector del urbanismo, es de aplicación tanto en la redacción de los planes en que se ejercita la potestad de planeamiento, como en la fase posterior de ejecución.

Así lo revelan diversos preceptos que en las sucesivas regulaciones urbanísticas se han venido produciendo en nuestro país hasta la legislación básica estatal hoy vigente, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio que en su artículo 8.1 .c) reconoce a los propietarios del suelo el derecho a participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización a que se refiere la letra a del apartado 1 del artículo 14 , en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación. En este punto se destaca la sentencia STC 164/2001, de 11 de julio ), en cuyo Fundamento Jurídico 10, al examinar la constitucionalidad del articulo 5 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones 6/1998 de 13 de abril, no solo mantuvo su constitucionalidad, sino que ensalza tal principio, al señalar que 'El mandato de equidistribución 'en cada actuación urbanística' es la forma mínima y elemental de garantizar la igualdad entre propietarios. Las desigualdades en beneficios y cargas urbanísticas derivadas del planeamiento son tanto más patentes cuanto mayor es la proximidad y similitud física entre las distintas fincas. Por ello, el art. 5 LRSV identifica cada actuación urbanística concreta como ámbito espacial en el que, en todo caso, debe producirse el reparto de cargas y beneficios. Se trata, por tanto, de una norma mínima de equidistribución reconducible a la competencia de igualación del Estado ex art. 149.1.1º de CE '.

Por otra parte, no se puede perder de vista la reconocida naturaleza estatutaria del derecho de propiedad del suelo en nuestro país, de manera que el contenido de las facultades dominicales está sujeto a las determinaciones normativas y muy singularmente a lo reglado en los instrumentos de planeamiento, afirmación que se asienta en la declarada función social inserta en el derecho de propiedad urbanística (de conformidad con el artículo 33.2 de la Constitución Española ) ha configurado una delimitación de su contenido que determina que las alteraciones que como consecuencia del proceso urbanístico se produzcan en el status de los inmuebles afectados por el mismo, no darán derecho, como regla general, a sus titulares, a percibir indemnización alguna; esto es, en el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria descansa la enunciación de la no indemnizabilidad, como regla general, de las actuaciones conformes a Derecho que en materia urbanística lleve a cabo el poder público. Con claridad se expresa en el artículo 2.2 de la LRSV que 'la ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecida en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos por las leyes'. Hoy, en términos similares, el artículo 3.1 del vigente Texto Refundido del Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio(TRLS) en el que se establece que la determinación de 'las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de este ... no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las Leyes'. En este orden de cosas, el actual artículo 35 de la Ley del Suelo RDLeg 2/2008 contempla dos supuestos en los que una limitación singular impuesta por el planeamiento da lugar a indemnización: a) las impuestas en orden a la conservación de edificios que excedan de los deberes legalmente establecidos, y b) las limitaciones singulares que determinen una restricción del aprovechamiento urbanístico que no sean susceptibles de distribución equitativa entre interesados.

Lo anterior tiene su trasunto en la legislación autonómica de aplicación cuando el artículo 51.1.c) de LOUA señala que los propietarios del suelo clasificado como urbano no consolidado tiene entre otras obligaciones las de: f) Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad a la ejecución material del mismo. g) Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización en el plazo establecido al efecto, que incluye también en el suelo urbanizable ordenado la parte que proceda para asegurar la conexión y la integridad de las redes generales de servicios y dotaciones. Esta es obligación consustancial a la inclusión del suelo en ámbitos de actuación al respecto el artículo 113.1.j) de LOUA dispone que: 'La inclusión en el proceso urbanizador y edificatorio a desarrollar en una unidad de ejecución impone legalmente a la propiedad del suelo, con carácter real, la carga del levantamiento de la parte proporcional de todos los costes de urbanización correspondientes a los siguientes conceptos: Las de urbanización de los sistemas generales y cualesquiera otras cargas suplementarias que se impongan a los terrenos, cuando así se haya establecido en el Plan General de Ordenación Urbanística'.

El artículo 105 LOUA establece las condiciones para la delimitación de las unidades de actuación y afirma que : 'La delimitación de las unidades de ejecución deberá asegurar su idoneidad técnica y viabilidad económica, y permitir en todo caso el cumplimiento de los deberes legales y la equidistribución de los beneficios y las cargas derivados de la ordenación urbanística'. En su apartado quinto el citado precepto estatuye que 'En el suelo urbano no consolidado, el objeto y los efectos de la delimitación de unidades de ejecución podrá circunscribirse a la fijación del ámbito de sujeción al pago de cuotas de urbanización para la cobertura del coste de las infraestructuras, los servicios y los equipamientos previstos por el planeamiento'.

Por otra parte, como dice el FD 4º de la STS de 6 marzo 1993 , RJ 1591, 'la cuestión de la viabilidad de los diversos mecanismos de gestión que se mencionan ahora en el Plan impugnado, tanto en su Memoria como en el desarrollo normativo, para llevar a cabo el reparto equitativo de cargas y beneficios -reparcelaciones continuas, discontinuas, voluntarias, económicas y muy particularmente el aprovechamiento tipo y las transferencias de aprovechamiento urbanístico, estos últimos especialmente impugnados por los demandantes- ha sido ya examinada, en otros recursos, por esta Sala y ha dado lugar a la doctrina que exponen las SS. 22-6-1981 ( RJ 19812728 ) y 4-5-1982 ( RJ 19823114 ). Según aquella doctrina los Planes de Urbanismo, en razón del cumplimiento de sus fines provocan una desigual atribución de cargas y beneficios entre los propietarios afectados por la Ordenación; pero una interpretación finalista de los arts. 69.1 , 83.3 y 87.3 de la Ley del Suelo , Texto Refundido de 1976, permite que uno de los remedios de tal desigualdad sea el establecimiento de un aprovechamiento tipo por razones homogéneas, en el que se cifra el contenido normal de la propiedad (equivalente al aprovechamiento medio en suelo urbanizable) sirviendo de baremo a partir del cual deberá efectuarse la redistribución equitativa de los derechos o excesos habidos en la distribución de los derechos, cargas, etc., resultantes del planeamiento; técnica ésta enteramente legal como amparada en las amplias facultades que atribuye al Planeamiento el art. 3 de la Ley, en orden a la fijación de zonas, distribución de cargas, intervención en el ejercicio de facultades dominicales, etc. De igual modo -siguen diciendo estas sentencias- la exégesis de los arts. 97.2 y 117.3 y 124 de la Ley en relación con el 78.3 del Reglamento de Gestión permiten sostener que todo ámbito espacial que sea susceptible de reparcelación, cumple «per se» las exigencias legales para poder ser una unidad de actuación urbanística en que realizar la equitativa distribución de cargas que exige la cesión obligatoria y gratuita de terrenos; por tanto la posibilidad de que la reparcelación se efectúe sobre parcelas no contiguas sino aisladas, es perfectamente viable, de tal suerte que el procedimiento de gestión urbanística, tendente a lograr una justa distribución de cargas que ha de cumplir toda cesión obligatoria, mediante una reparcelación voluntaria que implica transferencias de aprovechamiento urbanístico realizadas sobre unidades de actuación de superficie discontinua, es una técnica que tiene su base en la fijación de un aprovechamiento normal o tipo en suelo urbano, amparada en la capacidad del Plan (por remisión legal) para delimitar, entre otros extremos el contenido normal del derecho de propiedad basado en la disociación institucionalizada del derecho clásico del dominio sobre el suelo y el nuevo «ius edificandi».

Todo ello, claro está, sin perjuicio de las consecuencias que sobre cada propietario puedan suscitarse en otros planos, como el de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el que tampoco ha de descartarse la posible concurrencia de culpa de la supuesta víctima ni tampoco el eventual beneficio que el supuesto perjudicado ha podido también obtener de la pretendida actuación dañosa (la denominada compesatio lucri cum damno), o el de la responsabilidad frente al transmitente, en el que, como es sabido, puede funcionar la excepción del conocimiento de la situación del bien (exceptio doli).

Tercero.-Igualmente, manifiesta la actora que en ningún momento se justifica la necesidad de recalificar la parcela de la actora como Suelo Urbanizable No Sectorizado; vulnerándose los límites del ius variandi, violentando el principio de igualdad y el principio de confianza legítima.

En cuanto a la motivación de la resolución recurrida, la jurisprudencia del Alto Tribunal ha resaltado de modo reiterativo - Sentencias de 2 de enero de 1992 , 13 de febrero y 15 de diciembre de 1992 entre muchas otras- la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, ya que la Memoria es ante todo la motivación del Plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido o las modificaciones introducidas y por consecuencia las determinaciones del planeamiento.

Pero también advierte el propio Tribunal Supremo (por todas Sentencias del Alto Tribunal de 4 de Febrero de 2.004 ) de la diferente exigencia e intensidad de motivación en función del nivel o profundidad del cambio que se efectúa, expresando concretamente por lo que se refiere a la Revisión del Planeamiento que: Como hemos puesto de manifiesto, entre otras muchas en la STS de 17 de abril de 1991 'sabido es que aquélla es una reconsideración integral o total del planeamiento anterior para ajustarlo a la realidad que contempla la Revisión'', y, en orden a su necesaria motivación, se señala que la 'motivación general es más que suficiente cuando se trata de una Revisión, que no tiene porqué descender al detalle del cambio de clasificación de tal o cual punto concreto del territorio sobre el que se proyecta, lo cual es propio de la Modificación'.

Asimismo la Sentencia citada viene a explicitar que: En consecuencia, el 'ius variandi' reconocido a la Administración por la legislación urbanística con base en que el principio de vigencia indefinida de los Planes no impide su revisión o modificación cuando nuevos criterios o nuevas necesidades urbanísticas hagan necesaria o adecuada la actualización de aquellos -- SSTS de 17 de septiembre de 1982 , 25 de enero de 1983 y 25 de marzo de 1985 --, no claudica ante derechos adquiridos, pues el ejercicio de esa potestad responde a las exigencias del interés público, por más que, respetando los principios informantes del sistema (proporcionalidad, legalidad, etc.) y acomodándose a la realidad de los hechos determinantes -- sentencia de 21 de mayo de 1985 --, en algún punto la modificación contradiga los derechos o intereses de los particulares -- sentencia de 3 de mayo de 1983 , 25 de marzo de 1985 y 20 de mayo de 1986 -.

Por consiguiente, el único límite de esa potestad innovadora viene determinado por la congruencia 'de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estandartes legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan' - - STS de 7 de febrero de 1985 --, 'sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado, o que, en su caso, infringe un precepto legal' - sentencias de 17 de septiembre de 1982 , 28 de marzo de 1983 y 9 de abril de 1984 - y, en tal sentido, la sentencia que acabamos de citar de 7 de febrero de 1985 distingue entre 'una actividad jurídica o reglada, que viene sometida a normas formales y materiales de obligada observancia y acatamiento, y una actividad de oportunidad técnica o discrecional, en la que se elige, entre varias alternativas, una determinada solución de modelo global y orgánica del territorio, que se concreta, en relación con el uso del suelo, en la asignación de un destino a cada terreno individualizado, según el criterio técnico de los redactores del Plan'.

Resulta, pues, imprescindible para la viabilidad de la impugnación jurisdiccional que 'se constate la infracción de una norma legal --actividad reglada--, o se acredite disconformidad o incongruencia con los hechos determinantes de la decisión, de tal forma que la propuesta por el demandante resulte más acorde con los criterios racionales de técnica y oportunidad que deben gobernar el planteamiento urbanístico -actividad discrecional-'.

De lo anterior se deduce que no puede suplantarse por causa de intereses privados el modelo urbanístico de un municipio diseñado por la Administración local en uso de su potestad de planificación urbanística.

Su fundamento se encuentra en la necesidad de adoptar las previsiones urbanísticas y dar las respuestas que demandan los nuevos requerimientos del espacio físico urbano.

Así lo han declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 24 de febrero de 1984 , 24 de septiembre de 1989 , 6 de febrero y 3 de abril de 1990 , 15 de abril de 1992 y 8 de mayo de 1992 ). De esta manera, las coordenadas del interés general se cierran con la exigencia de racionalidad de las nuevas decisiones urbanísticas, que las situaciones fácticas estén valoradas correctamente, que la utilización del suelo sea coherente con las necesidades objetivas de la comunidad y se formule una adecuada ordenación territorial y un correcto ajuste a las finalidades perseguidas, que la decisión planificadora guarde coherencia con la realidad de los hechos ( STS 3 de enero de 1996 ).

La potestad planificadora de la Administración afecta indudablemente, en ocasiones, al derecho de los propietarios del suelo afectado. Debe decirse que la facultad de alterar la planificación tiene perfecta cobertura constitucional y está anclada en el art. 33 (que habla de la función social de la propiedad) y en el art. 45 (referido al medio ambiente, la calidad de vida y la utilización racional de los recursos).

Y esta previsión se concreta en el art. 76 de la LS , cuando indica 'el derecho de propiedad se ejercerá con el cumplimiento de los deberes y cargas impuestos por la ley'.

De esta manera, la concepción dinámica de la estructura jurídica urbana impide hablar de derechos adquiridos en el sentido clásico del término, a tenor de reiterada jurisprudencia ( SSTS 15 de mayo de 1987 , 7 de noviembre de 1988 , 17 de junio de 1989 , 5 de enero de 1990 , 4 de enero de 1991 , 16 de abril de 1991 y 15 de abril de 1992 al decir que:

'Frente al plan no existen derechos adquiridos' o que 'frente a la actuación del 'ius variandi' los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente', 'ya que el plan puede afectar a terrenos ya ordenados, bien para conservar su situación urbanística, bien para modificarla, por lo que prescindiendo del grado de desarrollo de la planificación, su sola existencia no impide la posterior modificación'.

Conforme a lo indicado y aplicando tales consideraciones al caso de autos, debemos recordar que los Terrenos en Suelo Urbanizable No Sectorizado: Son aquéllos que conforme al artículo 47 de la LOUA integran los restantes terrenos adscritos a esta clase de suelo. Esta categoría deberá tener en cuenta las características naturales y estructurales del municipio, así como la capacidad de integración de los usos del suelo y las exigencias de su crecimiento racional, proporcionado y sostenible. En similares términos lo define el PGOU de Marbella, en el artículo 12.2.1, estableciendo a continuación el artículo 12.2.2 las condiciones urbanísticas generales para la sectorización. Por tanto, en el caso concreto, el Plan motiva la clasificación del suelo urbanizable no sectorizado; tal como se desprende de la Ficha Urbanística (pag. 145), a la par de remitir a las Normas Urbanísticas, Titulo XII, en concreto a las establecidas en el artículo 12.2.8.

Resulta, que son las razones de oportunidad las que presiden la decisión de la Administración planeadora a la hora de delimitar el ámbito clasificado como Suelo Urbanizable No Sectorizado. Motivación contraria a los intereses particulares del recurrente, pues tal como hemos expuesto, el 'ius variandi' reconocido a la Administración por la legislación urbanística con base en que el principio de vigencia indefinida de los Planes, no impide su revisión o modificación cuando nuevos criterios o nuevas necesidades urbanísticas hagan necesaria o adecuada la actualización de aquello, por tanto, no claudica ante derechos adquiridos, pues el ejercicio de esa potestad responde a las exigencias del interés público; lo que ocurre en el caso de autos, donde de manera escueta, pero motivada, justifica la calificación del suelo, respondiendo sin duda a fines de interés general. Pues, resulta claro que el Plan contiene una motivación sobre los motivos de la revisión, sus fines normalizadores, en la que se explica que no se trata de una regularización global y gratuita, puesto que una legalización universal de lo ilegalmente construido significa una actuación arbitraria. Por tanto, esta determinación se encuentra amparada por el ius variandi de la administración con competencia urbanística, solución que está razonada y que responde a fines de interés general y por lo tanto no es susceptible de reproche. Todo ello, descarta la existencia de desviación de poder ,que la actora sustenta en la improcedente orientación de la actuación administrativa a la consecución de fines distintos de aquellos para los que el ordenamiento jurídico reconoce y contempla la potestad, que, sin embargo, según se ha visto, sí puede ser comprendida en el seno de la finalidad general para la cual la Ley la regula y reconoce, sin que, además, pueda llegar a detectarse la vulneración del conjunto de principios administrativos que la actora cita, que se descarta de todo punto, ante la legítima utilización de las potestades administrativas en los términos legalmente establecidos, ello, claro está, sin que se haya aportado justificación alguna de la realidad de concretas vulneraciones de tales reglas o principios. De lo que se deduce la desestimación de la petición contenida en la demanda, y la consiguiente adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.

CUARTO.- No procede hacer imposición de costas ante la ausencia de temeridad o mala fe - art.139 LJCA -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-