Sentencia Administrativo Nº 781/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 809/2013 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 809/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 781

Valencia, once de septiembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 809/2013 interpuesto por D. Luis Pablo , representado por el Procurador Sra. López Quintana y dirigido por el Letrado Sr. Gavilán Rodríguez, contra la sentencia 160/2013 de fecha 26 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en el procedimiento abreviado 670/2010, y como apelada la Subdelegación del Gobierno en Alicante, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante dictó en fecha 26 de marzo de 2013, sentencia 160/2013 con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Pablo frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta Sentencia declarando ajustada a derecho la referida resolución.

Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se dicte resolución en los términos interesados en el recurso contencioso-administrativo, anulando la sanción de expulsión impuesta y sustituyéndola por otra más proporcional de multa económica.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se confirme la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con imposición al recurrente de las costas de ambas instancias.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 26 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante en el procedimiento abreviado 670/2010, que desestima el recurso interpuesto por D. Luis Pablo contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de fecha 9 de junio de 2010, que impone al mismo, nacional de Senegal, la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de cinco años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia de instancia desestima el recurso, resolviendo, en relación con la motivación de la elección de la sanción por parte de la Administración, y una vez señalada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que le resulta de aplicación, que no procede la rectificación al no resultar acreditadas situaciones que justifiquen la multa, pues se constata no sólo que el recurrente se encontraba en territorio español sin título que le habilitase para ello, sino que tampoco consta sello de entrada, por lo que se desconoce cuándo y por dónde entró, a lo que se añade que no se ha acreditado ningún intento de regularización, demostrando su intención de permanecer de manera irregular. En relación con el arraigo, añade que, el arraigo invocado no se concreta por referencia a intereses personales derivados de vínculos afectivos o familiares, o económicos con el territorio español, careciendo de los requisitos que exige el ordenamiento, no existiendo auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente con nuestro país, sin que el mero empadronamiento pueda ser considerado como justificativo del arraigo. En último lugar y en relación con la falta de motivación invocada, refiere que basta la mera lectura de la resolución impugnada para entender las razones que le han llevado a la Administración a adoptar la resolución que se impugna, lo que cumple las exigencias de motivación, siendo cuestión distinta que la actora no esté de acuerdo con la elección, lo que no es causa de nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada, que dentro del margen de la discrecionalidad legal e interpretativa resulta acorde a derecho.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando, en síntesis que la sentencia convierte el proceso contencioso-administrativo revisor en un proceso sancionador y existe error en la sentencia en la valoración que hace de la prueba en relación con las circunstancias personales y en la aplicación del principio de proporcionalidad, pues se trata únicamente de una situación de estancia irregular, no habiendo sido debidamente valoradas las circunstancias personales del extranjero acreditadas.

Añade que no existe constancia de la concurrencia de dato negativo alguno en la conducta del apelante, que sirva para sustentar la existencia de un plus sobre la mera estancia irregular que justifique la sanción de expulsión adoptada y no la multa, pues se trata de un extranjero documentado, que entró regularmente en España y tiene domicilio conocido, tiene arraigo, medios de vida suficientes, pues con los ingresos se su trabajo ha estado viviendo dignamente, no encontrándose implicado en ningún hecho delictivo grave y cumpliendo los requisitos para obtener la residencia.

Refiere que la resolución tiene falta de motivación, pues contiene una motivación genérica e insuficiente, que provoca indefensión.

Concluye invocando diversas sentencias, en apoyo de su pretensión, como la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , del TSJ de Murcia de 28 de diciembre de 2009 , y del TSJ de Extremadura de 29 de mayo de 2007 .

TERCERO.- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación alegando, en síntesis que el apelante se limita a reiterar los argumentos esgrimidos en la demanda, desmontados en la sentencia, que coincide con lo manifestado por la Sala en múltiples ocasiones, como en sentencia de 13 de junio de 2002 , que en un caso similar considera como justificada la sanción de expulsión en los casos de estancia ilegal.

En relación con la falta de motivación, se desprende de la demanda como el actor conoce perfectamente la motivación, expresándose datos suficientes, cumpliéndose el requisito legal, y habiéndose admitido mediante sentencia de 10 de octubre de 2002 como motivación, la remisión al expediente.

En referencia al pretendido arraigo, no se ha acreditado la existencia de arraigo alguno en nuestro país, a pesar de las alegaciones realizadas y los documentos presentados.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

SEXTO.- Empezaremos por señalar que la resolución impugnada de 9 de junio de 2010 del Subdelegado del Gobierno en Alicante, acuerda imponer la actor, nacional de Senegal, D. Luis Pablo , la sanción de expulsión del territorio español y prohibición de entrada por periodo de cinco años en el territorio Schengen, por cometer la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000 , al encontrarse en España de forma irregular, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, y sin que haya solicitado, en su caso la renovación de la misma en el plazo reglamentario, añadiendo que del estudio del expediente, se desprende que concurren factores que agravan la conducta infractora y justifican la expulsión, distintos de la mera estancia irregular, no apreciándose la existencia de arraigo en España, ni constando medios de vida suficientes y acreditados.

-Expuesto lo anterior debemos empezar por analizar la invocada falta de motivación de la resolución impugnada, recordando que la exigencia y modos de motivar tiene por finalidad que los interesados conozcan los motivos que conducen a la resolución de la Administración, su 'ratio decidendi' con el fin de poder recurrirlos, en su caso en la forma procedimental regulada al efecto y facilitar el control jurisdiccional de la actuación impugnada. Es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados en el art. 9.3 CE en conexión con el artículo 24 y 103 de la CE , en relación con el principio de legalidad de la actuación administrativa. No está prevista solo como garantía del derecho de defensa de los administrados, sino que tiende también a asegurar la imparcialidad de la actuación de la Administración, así como de la observancia de las reglas que disciplinan el ejercicio de las potestades que le han sido atribuidas, pues la motivación de los actos administrativos que establece el art. 54 de la Ley 30/1992 , es correlativa a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa, con objeto de permitir su conocimiento por los interesados para la posterior defensa de sus derechos, otorgándose así racionalidad a la actuación administrativa, y facilitando la fiscalización del acto por los Tribunales. No obstante, la falta de motivación o una motivación defectuosa sólo puede constituir vicio de anulabilidad si se desconocen los motivos en que se funda la actuación administrativa y se produce indefensión.

Pues bien, examinando la resolución impugnada, no puede acogerse la invocada falta de motivación, pues ya hemos señalado como refiere cuales son los hechos así como las circunstancias concurrentes, en base a los que impone la expulsión, constando no sólo la permanencia ilegal como sostiene la apelante, sino también la ausencia de arraigo en España y de medios de vida suficientes y acreditados, motivación que además ha sido conocida y comprendida por la apelante, como se pone de manifiesto en las alegaciones realizadas, sin que se le haya generado indefensión material alguna.

En tales términos se ha pronunciado esta Sala y Sección, en múltiples sentencias, como la de fecha 15 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación 41/2014 , donde hemos dicho:

' SEXTO.- En el caso de autos, a la permanencia ilegal en España se une la circunstancia (explícita en el expediente administrativo) de hallarse el actor, sin ningún tipo de arraigo, careciendo además de cualquier medio de vida conocido.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que expulsó a la actora del territorio nacional.'

-A continuación, debemos analizar de manera conjunta el invocado error en la valoración de la prueba, y la alegada infracción del principio de proporcionalidad, señalando la apelante que la sentencia incurre en error en la valoración tanto de la prueba y en la aplicación del principio de proporcionalidad, pues se trata simplemente de una situación de estancia irregular, sin que concurra dato negativo alguno, concurriendo además arraigo suficiente, ya que posee medios económicos lícitos para permanecer en España y tiene domicilio conocido, por lo que se ha aplicado indebidamente la sanción de expulsión.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

Pues bien, la sentencia de instancia, valorando los documentos aportados concluye que no se ha acreditado arraigo alguno ni vinculación del recurrente en el país, no siendo suficiente a tales efectos el mero empadronamiento, conclusión que comparte la Sala, pues a los efectos de acreditar el arraigo, el apelante se limita a invocar que tiene medios lícitos de vida, sin acreditar tales extremos, y aportar informe del Ayuntamiento de Alicante de que en fecha 5 de noviembre de 2008 se inscribió en dicho padrón por cambio de residencia, por lo que no resultando acreditado arraigo alguno personal, social o económico, y no habiéndose infringido el principio de proporcionalidad, debe desestimarse el motivo impugnatorio esgrimido.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Luis Pablo contra la sentencia 160/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante de fecha 26 de marzo de 2013 , dictada en el procedimiento abreviado 670/10.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.