Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 781/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 298/2020 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00781/2021

PONENTE: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 298/2020

Recurrente: Avelino

Administración Demandada: CONSELLERÍA DE FACENDA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Benigno López González, Presidente.

Dª Blanca María Fernández Conde

Dª María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.

El recurso contencioso-administrativo que, con el número 298/2020, pende de resolución ante esta Sala, ha sido interpuesto por don Avelino, representado por la Procuradora doña Ana María Tejelo Núñez y dirigido por el Letrado don Julio Fernández Garabal, contra resolución de la Dirección General de la Función Pública, de fecha 18 de marzo de 2020, desestimatoria de recurso de reposición promovido contra Orden de 22 de noviembre de 2019 por la que se convoca proceso selectivo para el ingreso, por el turno de acceso libre y promoción interna, en el cuerpo facultativo superior, escala de ciencias en la especialidad de biología, de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1; siendo parte demandada la Consellería de Facenda, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Benigno López González.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito, en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dicte sentencia:

1º) Declarando la nulidad, subsidiariamente anulabilidad, de la citada resolución de fecha 18 de marzo de 2020 y de la Orden de 22 de noviembre de 2019 por la que se convoca proceso selectivo para el ingreso, por el turno de acceso libre y promoción interna, en el cuerpo facultativo superior, escala de ciencias especialidad de biología, de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1; publicada en el DOG número 227, de 28 de noviembre de 2019, Orden de 4 de noviembre de 2019, por la que se convoca el proceso selectivo extraordinario de consolidación para el ingreso en la categoría, con efectos erga omnes.

2º) Subsidiario de los anterior, declarando que se deben eliminar del citado proceso de selección el puesto de trabajo ocupado por personal laboral temporal, indefinido o interino para servicios estructurales y permanentes y en fraude de ley, por ser contraria su incorporación a la normativa europea y la jurisprudencia del TJUE, con efectos erga omnes.

3º) Subsidiario de lo anterior, declarando que procede excluir del proceso de selección impugnado la plaza ocupada por mi mandante, atendiendo a su situación jurídica individualizada por encontrarse en fraude de ley.

4º) Subsidiario de lo anterior, declarando que procede excluir del proceso de selección impugnado la plaza de mi mandante porque procede su oferta en otro proceso de consolidación de personal laboral.

5º) Subsidiario de lo anterior, declarando que procede reiniciar el proceso de convocatoria y solicitud de participación por haberse omitido la reserva del número de plazas que procedía para promoción interna.

6º) Condenando a la administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

7º) Declarando que procede la anulación de cuantas disposiciones, resoluciones o convocatorias de procesos de selección traigan causa de la disposición que en este proceso se impugna.

8º) Todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada dada su evidente mala fe y temeridad.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en el escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Avelino interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Dirección General de la Función Pública, de fecha 18 de marzo de 2020, desestimatoria de recurso de reposición promovido contra Orden de 22 de noviembre de 2019 por la que se convoca proceso selectivo para el ingreso, por el turno de acceso libre y promoción interna, en el cuerpo facultativo superior, escala de ciencias en la especialidad de biología, de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1.

Las pretensiones ejercitadas se contienen en el suplico de la demanda, en el que se solicita:

1º La declaración de nulidad y, subsidiariamente anulabilidad, de las resoluciones impugnadas.

2º Subsidiario de lo anterior, que se declare que se deben eliminar del proceso de selección los puestos de trabajo ocupados por personal laboral temporal, indefinido o interino, para servicios estructurales y permanentes y en fraude de ley, por ser contraria su incorporación a la normativa europea y a la jurisprudencia del TJUE, con efectos erga omnes.

3º Subsidiario de lo anterior, que se declare que procede excluir del proceso de selección impugnado la plaza ocupada por el demandante, atendiendo a su situación jurídica individualizada por encontrarse en fraude de ley.

4º Subsidiario de lo anterior, que se declare que procede excluir del proceso de selección impugnado la plaza del demandante porque procede su oferta en otros procesos de consolidación y estabilización de personal laboral.

5º Subsidiario de lo anterior, que se declare que procede reiniciar el proceso de convocatoria y solicitud de participación por haberse omitido la reserva del número de plazas que procedía para promoción interna.

6º Que se condene a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

7º Que se declare que procede la anulación de cuantas disposiciones, resoluciones o convocatorias de procesos de selección traigan causa de la disposición que en este proceso se impugna.

SEGUNDO.-Sostiene el demandante que, al tiempo de la convocatoria, no ocupaba ninguno de los 13 puestos que eran objeto de consolidación de empleo por haber sido despedido del que desempeñaba (código NUM000). Dicho despido, al ser declarado nulo, posibilitó su readmisión provisional pasando a ocupar un puesto ficticio con código NUM001, por lo que es obvio que dicho puesto no podía ser ofertado en el proceso de selección que nos ocupa.

Posteriormente, el 6 de marzo de 2020 fue adscrito a uno de los puestos ofertados, concretamente al puesto código PEC40000315770073, cuando ya habían transcurrido tres meses desde la convocatoria, sin posibilidad ya de matricularse y estudiar, todo lo cual tuvo lugar modificando la inicial convocatoria para incorporar este último puesto a la misma, cuando solo pueden ser ofertados puestos objeto de consolidación existentes al tiempo de dicha convocatoria, y el último puesto al que fue readscrito ni siquiera estaba ocupado por una persona con derecho a consolidación al tiempo de la misma.

El actor, que ostenta la condición de empleado público de la categoría 10 del grupo I (titulado superior Biólogo) de personal laboral de la Xunta de Galicia, afirma que mantiene una relación de servicios que debe considerarse en fraude de ley, sin límite máximo de duración y trabajando en el marco de unas competencias de carácter estructural y permanente.

Expone que accedió a su puesto de trabajo con arreglo a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, iniciando su actividad laboral en la entidad pública CETMAR, siendo posteriormente cedido a la Xunta de Galicia, razón por la que entiende que su puesto no puede ser ofertado en el proceso de consolidación y que debe reconocérsele la condición de personal fijo.

En la norma general I.1 de la Orden de convocatoria impugnada se recoge el número de plazas convocadas y su distribución, en los siguientes términos:

'El objeto del proceso selectivo será cubrir treinta y una (31) plazas, del cuerpo facultativo superior, escala de ciencias en la especialidad de biología, de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, correspondientes a la oferta de empleo público del ejercicio 2018, según se detalla:

- Oferta de empleo público del ejercicio 2018, aprobada por el Decreto 160/2018, de 13 de diciembre (DOG núm. 239, de 17 de diciembre): dieciocho (18) plazas de acceso libre, de las que una (1) está reservada al cupo de personas con discapacidad. Y trece (13) plazas del proceso de consolidación del personal indefinido no fijo, de las que dos (2) están reservadas al cupo de personas con discapacidad (según se indica en el anexo IV).

Se reservan cuatro (4) plazas para ser cubiertas por el turno de promoción interna. Las plazas no cubiertas por este turno se acumularán a las de acceso libre.

El sistema selectivo será el de concurso-oposición.

I.1.1. De conformidad con el Decreto 124/2017, de 30 de noviembre y con el Decreto 160/2018, de 13 de diciembre, del total de plazas convocadas se reservarán tres (3) para ser cubiertas por personas con discapacidad con un grado de minusvalía igual o superior al 33%.

Si alguna persona aspirante con discapacidad que se presenta por la cuota de reserva de personas con discapacidad supera los ejercicios, pero no obtiene plaza, y su puntuación es superior a la obtenida por otras personas aspirantes del sistema de acceso general, será incluida por su orden de puntuación en este sistema'.

La Orden de convocatoria impugnada lo es en aplicación del Decreto 160/2018, de 13 de diciembre (DOG núm. 239, de 17 de diciembre), por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2018.

En el preámbulo de dicho Decreto 160/2018 se hace constar:

'En esta oferta se recoge una consolidación de empleo temporal para plazas de carácter estructural, dotadas presupuestariamente y que se encuentran desempeñadas interinamente con anterioridad a 1 de enero de 2005, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria cuarta del texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por el Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en la disposición transitoria décimo cuarta del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo, que continúa en vigor de acuerdo con la disposición derogatoria primera de la Ley 2/2015, de 20 de abril , del empleo público de Galicia.

Al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de presupuestos generales del Estado para el año 2018, así como a los acuerdos sobre el desarrollo de la estabilidad en el empleo de los servicios públicos, se incluye una tasa adicional para la estabilización del empleo temporal, incorporando plazas de los servicios de administración y servicios generales que respondan a necesidades estructurales, estén dotadas presupuestariamente y ocupadas de forma temporal e ininterrumpida en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017. Las ofertas que articulen estos procesos de estabilización deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales en los ejercicios 2018 a 2020.

También se incluyen en esta oferta plazas de consolidación de personal laboral indefinido no fijo derivado de sentencias judiciales. Estas plazas están distribuidas por cuerpos y escalas de personal funcionario y por categorías de personal laboral, según constan en las relaciones de puestos de trabajo aprobadas por el Consello de la Xunta de Galicia para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 8/2017, de 26 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2018, y en el artículo 38 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia.

Los procesos de consolidación y de estabilización que se convoquen se harán por el sistema de concurso-oposición a través de los correspondientes procesos selectivos, que deberán garantizar, en todo caso, la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, así como respetar la libre concurrencia'.

TERCERO.-1. En primer lugar, alega la parte demandante que la primera arbitrariedad que se aprecia es que, examinando las ofertas de empleo público (no se sabe porque se expresa en plural cuando la convocatoria impugnada está vinculada a la aprobada por Decreto 160/2018), las 18 plazas de acceso libre no son para la especialidad de biología, sino para la especialidad de biología y ciencias del mar, que es otra escala, lo que provoca la nulidad de la oferta.

Varias son las razones por las que esta alegación no puede prosperar: 1ª Lo impugnado en este recurso es la convocatoria, no la oferta de empleo público, 2º En la Orden impugnada claramente figura la convocatoria de un proceso selectivo para acceso al cuerpo facultativo superior, escala de ciencias en la especialidad de biología, y 3º La especialidad de biología y ciencias del mar no existe, porque en virtud de la disposición adicional 9ª de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, se extinguieron las escalas de biólogo y químicos para fundirlas en la escala de ciencias, con las especialidades de biología, química y ciencias del mar, según la titulación del personal funcionario, por lo que no se pueden convocar plazas para una especialidad que no existe.

2. En segundo lugar, considera la parte actora que existe asimismo arbitrariedad en la inclusión en la convocatoria de la plaza del demandante, lo que entiende que no procede, además de que el proceso de consolidación debe ser de personal laboral, no de funcionario.

No se aprecia dicha arbitrariedad: 1º Porque el demandante tiene la condición de personal laboral indefinido no fijo, por lo que es lógico que su plaza sea incluida en el proceso selectivo, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 160/2018 (al que ha de acomodarse la convocatoria), en el que, como hemos visto anteriormente, se dice: ' También se incluyen en esta oferta plazas de consolidación de personal laboral indefinido no fijo derivado de sentencias judiciales. Estas plazas están distribuidas por cuerpos y escalas de personal funcionario y por categorías de personal laboral, según constan en las relaciones de puestos de trabajo aprobadas por el Consello de la Xunta de Galicia para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 8/2017, de 26 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2018, y en el artículo 38 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia';2º En virtud de su potestad de autoorganización es la Administración quien tiene que determinar si el proceso ha de ser de personal funcionario, siendo lógico que la convocatoria sea de este tipo de personal en base a las funciones que realizan aquellos a quienes corresponden las plazas convocadas, al margen de las circunstancias personales de éstos; 3º Ninguna norma exige que las plazas creadas al amparo de la disposición transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, se configuren con naturaleza laboral y sean ofertadas con ese carácter en el proceso de consolidación, y 4º Conviene no olvidar que los procesos de consolidación no finalizarán con la convocatoria realizada, porque está previsto que en la oferta de empleo público del año 2020 se añadan nuevas plazas de consolidación.

Por lo demás, lo que parece pretender la parte recurrente es que el proceso de consolidación se convoque de manera aislada o cerrada, de modo que sólo pueda participar el personal indefinido no fijo, con exclusión de cualesquiera otros ciudadanos, pero resulta evidente que ello no es posible, porque iría en contra de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, consagrados en los artículos 23.2 y 103 de la Constitución española, en relación con los artículos 1 y 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y con los artículos 3 y 49 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia. Por lo demás, tanto la disposición transitoria 14ª del DL 1/2008 como la disposición transitoria 4ª del EBEP exigen la convocatoria de los procesos de consolidación como procesos abiertos y en concurrencia competitiva, presididos por los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo ilustrativa en ese sentido la remisión al artículo 61 del EBEP.

3. En tercer lugar, alega la parte demandante que es asimismo errónea la determinación del número de plazas en lo que respecta a la reserva de plazas para promoción interna de las plazas de personal laboral. Es poco precisa la argumentación que se expone, porque la parte actora razona que el V Convenio Colectivo excluye de la promoción interna las plazas de consolidación previstas en la transitoria 10ª de dicho Convenio, pero no las otras plazas de personal laboral objeto de consolidación, donde debería existir una reserva del 50% o cuando menos del 30% para la promoción interna, que no existe. Para añadir más confusión se añade: 'pues algunas de las plazas que se ofertan corresponde, como se expuso, a plazas de personal laboral no comprendidos en el ámbito de la disposición transitoria décima e indebidamente adscritos a plazas de personal laboral, lo que, obviamente, no excluye que su proceso selectivo deba ser, como igualmente anteriormente se dijo, el correspondiente al personal laboral, con la pertinente reserva para promoción interna'. El empleo de intercalares y continua alusión a lo que se dijo anteriormente oscurece la exposición y la hace difícilmente inteligible.

En este punto conviene recordar que en la base I de la convocatoria impugnada sí existe una reserva de plazas para ser cubiertas por el turno de promoción interna, pues se prevé que se reservan cuatro plazas para ser cubiertas por ese turno, y se añade que las plazas no cubiertas por este turno se acumularán a las de acceso libre. Y esa determinación de plazas de reserva para promoción interna, además de formar parte de la potestad de autoorganización de la Administración, fue negociada con las organizaciones sindicales con ocasión de la oferta de empleo público para 2018, sin que se advierta cuál es la norma cuya vulneración puede dar lugar a la nulidad que se postula, ni la que impone que la reserva para promoción interna haya de ser del 50% o cuando menos del 30%.

Por otra parte, el recurrente alega y aporta la reciente sentencia de 10 de junio de 2021 del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, de la que se dice que anula otro proceso selectivo por esta causa. Sin embargo: 1º No consta que esa sentencia sea firme, 2º Esa sentencia se refiere a la convocatoria de un proceso selectivo extraordinario de consolidación para el ingreso en la categoría 001 del grupo IV de personal laboral fijo, no de personal funcionario, como la del presente litigio, y 3º La problemática en el litigio en el que se dictó esa sentencia era distinta, pues se impugnaba la no reserva de plazas a cubrir por el turno de promoción interna.

4. En cuarto lugar, alega la parte actora la ilegalidad de la convocatoria por no ofertarse las plazas vacantes sin ocupante previamente en un concurso de traslados, con incumplimiento del Convenio y la normativa de funcionarios o cuando menos con tomas de posesión simultáneas del concurso y el nuevo ingreso.

Tampoco esta alegación puede ser acogida porque el concurso de traslados se convocó en virtud de la resolución de 25 de noviembre de 2019 (DOG de 27 de noviembre de 2019), sin que exista impedimento para la convocatoria posterior del concurso de traslados, de cara a la oferta previa de las vacantes a los funcionarios de carrera, siempre que se resuelva antes que el proceso selectivo que ahora se impugna, tal como señala el Letrado de la Xunta.

En su escrito de conclusiones afirma el demandante que este último argumento choca con los principios y derechos de los procesos de consolidación, destinados a que el personal consolide trabajando y no previo cese por la oferta de su plaza en un concurso de traslados.

Con esta última afirmación confunde el demandante plaza con puesto, pues el proceso de consolidación se refiere a plazas, no a puestos concretos, de modo que el personal temporal, como el recurrente, tiene derecho a reserva de plaza en el proceso de consolidación, pero no ostenta ningún derecho ni preferencia sobre el concreto puesto que ocupa interinamente.

Ello es así porque cuando la disposición transitoria 14ª del DL 1/2008 habla de reserva de plazas para su oferta en los procesos extraordinarios que se realicen no establece un derecho de reserva de puesto de trabajo a favor de quien eventualmente puede ocuparlo, ya que no se trata de consolidar sujetos con nombre y apellidos en un puesto concreto, sino de transformar el empleo temporal en fijo, tal como se desprende de la transitoria 4ª de la Ley 7/2007, por lo que se persigue el recuento de plazas vacantes para convocar ese número de plazas en un proceso extraordinario de consolidación de empleo. Lo que desde luego no ampara aquella transitoria es que se reserve al personal temporal los puestos de trabajo para que los continúen ocupando con carácter temporal, y mucho menos que el puesto se convierta en inamovible hasta la realización del proceso de consolidación.

Así, una cosa es un número de plazas, que está limitado por la oferta de empleo público, y otra distinta los puestos de trabajo concretos que finalmente han de ser ofertados una vez culminado un proceso selectivo, debido a que al tiempo de la convocatoria de éste no se pueden determinar los concretos puestos de trabajo que estarán vacantes en aquel momento en que dicho proceso termine, dado que mientras se desarrolla pueden producirse jubilaciones, concursos de traslados, solicitudes de excedencia, peticiones de reingreso de personal en situación de excedencia, etc., que alteren el panorama de puestos a cubrir.

Hemos de dejar para un ulterior examen todo lo relativo a las consecuencias de la realización de los procesos selectivos a la vista de la normativa existente y de la jurisprudencia española y de la Unión Europea, porque, pese a que comienza enunciándose en el apartado de hechos de la demanda, se desarrolla posteriormente en los fundamentos de derecho.

5. En quinto lugar, se alega en la demanda la falta de motivación de las resoluciones de comunicación de la oferta de la plaza, por evidente falta de contenido. Dado que en la comunicación se dice que se realiza a los efectos oportunos, se pregunta el recurrente cuáles son esos efectos, y por no aclararlo alega que se incide en falta de motivación. Y se añade que se ha seleccionado arbitrariamente a las personas a quienes se ha dirigido esa comunicación.

Conviene puntualizar que ninguna norma impone esa comunicación previa a los afectados de la inclusión de su plaza en la convocatoria, pues basta con la publicación de ésta en el Diario Oficial de Galicia, de modo que ningún efecto invalidante puede derivarse de la ausencia de una mayor explicación ni del hecho de que no se le haya enviado a todos los afectados, al margen de que resulta evidente, y no es necesario exigir que expresamente se diga, que se trata de informar de que se convoca la plaza para que, si lo desean, los destinatarios puedan participar en el proceso selectivo. Esa comunicación, en sí, no constituye un acto administrativo, al no contener una declaración de juicio o de voluntad ni una decisión en el marco de un procedimiento administrativo, por lo que no resulta exigible la motivación a que se refiere el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Desde luego, esa alegada, pero inexistente, falta de motivación, no afecta para nada a la validez de la convocatoria.

6. En sexto lugar, se alega arbitrariedad en el contenido de los temarios, al ser mucho más extensos que los que constaban en los borradores, y falta de relación de los mismos con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de la convocatoria. Se añade la alegación de arbitrariedad y discriminación en el plazo establecido para la realización del primer examen, que es de seis meses, que no permite al personal preparar las oposiciones paralizadas durante doce años.

No merece mejor suerte esta alegación, pues, tal como alega el Letrado de la Xunta y esta Sala ha podido comprobar, al margen de actualizaciones o modificaciones puntuales, el temario viene a coincidir con el contenido en la Orden de 22 de abril de 2016, de convocatoria del último proceso selectivo para la escala de ciencias, además de que coincide con el del borrador de la Orden.

Por lo demás, resultaría fácil a la parte demandante demostrar la falta de relación de las tareas o funciones de los puestos con el contenido del temario, sin más que analizar aquellos cometidos y verificar su comparación con los temas exigidos, pero nada de ello se hace, por lo que la ausencia de respaldo probatorio impide que esta alegación pueda prosperar.

Tampoco puede acogerse lo relativo al plazo de antelación ya que: 1º No es cierto que los procesos selectivos estuviesen paralizados doce años, ya que en 2016 tuvo lugar una convocatoria para la escala de ciencias, especialidad de biología, y 2º Era fácil augurar la no lejana convocatoria del proceso de consolidación, por lo que bien pudo el recurrente ir estudiando, máxime si se tiene en cuenta esa convocatoria precedente de 2016, en la que se contenía un temario coincidente con el de la convocatoria ahora impugnada.

7. En séptimo lugar, se alega arbitrariedad y desigualdad de trato respecto al personal comprendido en el ámbito del apartado 1º de la disposición transitoria 10ª del V Convenio Colectivo (personal que tenga una antigüedad anterior al 1 de julio de 1998 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido), que no deben realizar un proceso selectivo de concurso-oposición y están pendientes de un proceso de ordenación por concurso, al que pueden concurrir con muchos más méritos y obtener plaza en lugar de las personas que ocupan los puestos objeto de la convocatoria impugnada.

Esta alegación tampoco puede ser acogida porque solamente puede resultar rechazable, en cuanto que vulneradora del principio de igualdad, la diferencia de trato en supuestos idénticos o respecto al personal que se halle en igual situación, y resulta evidente que el supuesto del personal incardinado en el apartado 1º de la disposición transitoria 10ª del V Convenio Colectivo es muy diferente a la del personal afectado por la convocatoria impugnada, por lo que no cabe hablar de discriminación ni de desigualdad de trato injustificado.

Las restantes alegaciones que se contienen en el apartado de hechos de la demanda, relativas a la ilegal adscripción a puestos de funcionarios, y a los ceses realmente están desvinculadas de la pretensión de anulación de la convocatoria, por lo que no merecen análisis independiente. Y respecto a los denominados derechos de fijeza que otorga al demandante su prolongada contratación en una situación que la parte actora considera en fraude de ley, es analizada seguidamente.

CUARTO.-1. Al margen de todas las alegaciones de la demanda que han sido analizadas, en la fundamentación jurídica del propio escrito rector alega la parte actora que resulta improcedente que las plazas de personal público temporal de larga duración, objeto de abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sean convocadas a procesos selectivos.

Parte el recurrente de que, a la vista de la normativa existente y de la jurisprudencia española y de la Unión Europea, exceden del tiempo máximo legalmente previsto para la ocupación de su puesto de trabajo, sin que durante dicho período se ofertase en un proceso selectivo, por lo que entienden que concurre fraude de ley, de modo que las consecuencias de la convocatoria extemporánea que ahora se impugna han de ser que tiene derecho a la ocupación de la plaza, incluso después de la realización del proceso selectivo, por no ser sanción adecuada al fraude concurrente, procediendo una equiparación a la fijeza. Añade el demandante que, ante la perspectiva de ofrecimiento de su plaza en un proceso de consolidación dentro del plazo legal o en un plazo razonable, rechazó la posibilidad de orientar su carrera profesional en el ámbito privado con emolumentos más altos. De todo lo anterior considera que deriva la ilegalidad de la convocatoria.

2. Esta pretensión no puede prosperar, porque ni el demandante ha acreditado haber superado un proceso selectivo en la Administración Pública que le permitiera acceder a la condición de personal fijo o funcionario de carrera, ni el mero hecho de que su vinculación temporal con la Administración se haya prolongado en el tiempo es suficiente como para considerar su nombramiento realizado en fraude de ley.

Ante todo, ha de advertirse que presupuesto esencial para que prospere la pretensión del demandante es que se acredite el fraude en la concatenación de nombramientos.

Como esta misma Sala y Sección argumentó en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017) y 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018), l a sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asunto C-184/15 y C-197/15) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia.Posteriormente, las sentencias 19 de marzo de 2019 de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos acumulados C-103/19 y C-429/18) y de 3 de junio de 2021 del mismo Tribunal insisten en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos.

Precisamente el apartado 125 de la citada STJUE de 19/3/2020 argumenta lo contrario de lo que se pretende por el actor sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, al declarar que:

'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'.

También en la STJUE de 3 de junio de 2021 argumenta que con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, sino, a lo sumo a una interpretación conforme de esta última para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva, sin que por ello se faculte al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legemdel Derecho nacional.

Y todavía más, en esa reciente sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) ya ha decidido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial en el asunto C-726/199, planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En dicha sentencia se considera que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incluido en la Directiva 1999/70/CE residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos, sin que en modo alguno el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales. Y añade, en el mismo sentido que la STJUE de 19/3/2020, que con dicha cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, y aunque, de acuerdo con el principio de interpretación conforme, pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo), ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legemdel Derecho nacional.

Se ha añadido a los anteriores argumentos el derivado de la reciente publicación, en el Boletín Oficial del Estado de 7 de julio de 2021, del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que viene a afrontar dicho problema regulando procesos de estabilización mediante la celebración de procesos selectivos.

De la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo no puede deducirse que de la mera prolongación en la vinculación temporal haya de derivarse la apreciación de fraude.

Dos recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo avalan la interpretación jurídica que aquí se sostiene, con el fin de dejar claro un debate que viene sosteniéndose largo tiempo y que cuenta ya con unas claras líneas interpretativas tanto del TJUE como de nuestro Alto Tribunal. Se trata de la STS, Sala 3ª, de 19/11/2020, RC 5747/2018, de la que se concluye que no toda relación de interinidad de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva, de modo que el TS proclama:

'(...) El nombramiento de interinidad implica que el desempeño de una plaza vacante cuando sea necesario atender las funciones propias del puesto hasta que se incorpore el titular o se amortice la plaza. Se está ante un nombramiento continuado y no un encadenamiento de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco, luego no hay abuso si el cese se produce en las circunstancias antes expuestas ( sentencias 1202 , 1428 y 1429/2020, de 24 las dos últimas de 29 de septiembre, recursos de casación 2302 , 1868 y 2596/2018 , respectivamente)'.

Y en segundo lugar, también ha de citarse la STS, Sala 3ª, de 24/09/2020, RC 2302/2018, de la que se concluye que una relación de interinidad, si es la misma, aunque sea muy prolongada en el tiempo, no es abusiva. El Tribunal Supremo consagra, partiendo de la premisa fáctica en que se apoyan las Directivas europeas (que es la contratación sucesiva y abusiva), que en el caso analizado no hay varios nombramientos como interino, sino uno solo, de modo tal que por ello no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

De todo cuanto se ha expuesto se puede deducir que el elemento decisivo, pues, para concluir si estamos ante un abuso en la contratación son dos aspectos determinantes: si existe una contratación sucesiva y abusiva, y el carácter provisional o permanente de las necesidades que se cubren.

Hasta ahora son numerosas las sentencias en las que se ha exigido que quedase probado que hay fraude de ley en esos nombramientos temporales de interinidad, y hay fraude cuando hay concatenación de contratos o llamamientos y cuando la necesidad para la que se nombra no es provisional sino permanente.

En el caso presente no se ha demostrado que para el demandante haya habido una concatenación irregular de nombramientos, sino un nombramiento, aunque el puesto haya variado de código.

En este sentido, de la jurisprudencia nacional y comunitaria no se deduce que la situación de abuso sea independiente del número y tipo de nombramientos, ya que la STJUE de 19/3/2020, apoyándose en su propia doctrina precedente, señala que para que pueda existir fraude en la contratación temporal es necesario que existan varios nombramientos para cubrir necesidades permanentes o estructurales, de lo que, en sentido contrario, cabe deducir que no existirá fraude cuando, como en el presente supuesto, exista un único nombramiento, respetando además tal vínculo (interinidad) la naturaleza de las necesidades a cubrir por el mismo. Así señala aquella STJUE de 19/3/2020 que:

'56 Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04 , EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18 , EU:C:2020:26 , apartado 70)...

64 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.'

La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene el mismo criterio, pues en sus sentencias de 28 de mayo, 24 de septiembre y 29 de octubre de 2020, exige que existan sucesivos y concatenados nombramientos o contrataciones para que se pueda apreciar el abuso. Incluso en la más reciente STS de 23 de noviembre de 2020 el Tribunal Supremo entiende que no existe abuso aun cuando se produzcan dos nombramientos de interinidad para la cobertura del mismo puesto estructural vacante, señalando que:

'Está perfectamente reflejado en la sentencia más arriba consignada, que el recurrente en instancia fue nombrado primero durante unos meses por exceso o acumulación de actividad, 1 de julio de 2008 , y luego en un segundo nombramiento como interino vacante el 1 de enero de 2009, durante más de siete años continuados hasta que la plaza de Dirección de Obras y Mantenimiento fue amortizada, con efectos de 7 de febrero de 2016.

Por tal motivo no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Por ello debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017 por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18 ; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3251 ), en el recurso 1305/2017, y ( STS 3250/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3250 ), en el recurso 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' o 'nombramientos sucesivos'.

En todo caso, el mero hecho de que un nombramiento interino (o de personal laboral temporal) se prolongue no ha de dar lugar sin más a la apreciación de abuso en la contratación, porque ello puede ser debido a otros factores (como que no haya podido cubrirse la plaza pese a haberse intentado), y, además, ha de reiterarse que, en lugar de perjudicarle, beneficia al nombrado, en cuanto que le permite prestar durante más tiempo los servicios y, correlativamente, percibir durante ese mayor tiempo las retribuciones y disfrutar de los mismos derechos que el personal fijo.

Es más, aunque se apreciase el abuso en la contratación, la STJUE de 19/3/2020, en su apartado 87, no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, planteándose solamente su carácter indefinido en el tiempo, remitiendo a los tribunales nacionales la determinación de las medidas paliativas. En el caso presente el demandante adquirió la condición de personal indefinido no fijo por sentencia de la jurisdicción social, pero ni ello le da derecho para pasar a ser personal fijo ni ostenta derecho alguno a la ocupación con carácter fijo del puesto que ocupaba.

A lo anterior ha de añadirse que la aplicación de la normativa nacional española impide que pueda ser declarado empleado público fijo quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, ya que para la adquisición de esa condición siempre sería imprescindible la superación de un proceso selectivo, lo cual el recurrente no logró (la selección por entes públicos para su contratación no puede equipararse a la superación de un proceso selectivo en la Administración), de modo que si no es como funcionario de carrera sólo podría ser como personal laboral fijo y para ello resulta necesaria la selección por los sistemas de oposición o concurso-oposición o, excepcionalmente, por concurso de méritos, tal como se establece en el artículo 57.2 de la Ley 2/2015 ('El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos').

Esa misma deducción cabe extraerla, para el futuro, de la regulación contenida en el Real Decreto Ley 14/2021 de 6 de julio, pues en la nueva redacción del artículo 10.2 del RDL 5/2015 se prohíbe expresamente que el nombramiento como funcionario interino pueda dar lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera.

Por tanto, si no cabe apreciar fraude de ley en la actuación de la Administración respecto al demandante, no cabe eliminar del proceso selectivo convocado la plaza correspondiente al mismo y, en ese sentido, tampoco puede prosperar la pretensión que se deduce en la demanda con carácter subsidiario.

3. Seguidamente alega la parte actora que se vulnera la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al ofertarse plazas ocupadas por personal laboral con derecho de consolidación en un proceso selectivo de funcionarios. Pero para ello se cita la STS, Sala de lo Social, de 28 de marzo de 2019, que trata de la impugnación del cese de una trabajadora como indefinida no fija por incorporación de un nuevo titular, y considera que se trata de un despido que carece de justificación, es decir, no aborda la cuestión que nos atañe, por mucho que se razone en ella que la única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos será la cobertura de la plaza de personal laboral que corresponde con la que ocupen en su calidad de tales, o, en su caso, la amortización de tal plaza. Tampoco trata de la cuestión que nos concierne la sentencia de 14 de noviembre de 2019 de la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que también se cita por la parte recurrente, pues en ella se aborda la cuestión de si ha de calificarse de despido nulo, por vulneración de la garantía de indemnidad, el cese de un trabajador indefinido no fijo al que, tras ser declarado nulo su despido, en ejecución de sentencia se le adscribe a una plaza de personal funcionario. La conclusión que extrae la parte actora de esas sentencias resulta improcedente en cuanto que no ha de conllevar la nulidad de la Orden de convocatoria que ahora se impugna.

Por último, en la demanda se examina una sentencia de 27 de noviembre de 2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, al igual que los demandantes, se refiere a unos trabajadores que fueron contratados por entes públicos, determinándose finalmente su fijeza. En relación con ella cabe reiterar que incluso si se apreciase fraude en la contratación o concatenación irregular de nombramientos (lo que en este litigio no ha ocurrido), la sanción de la fijeza es absolutamente contradictoria con los pronunciamientos de la jurisprudencia contencioso-administrativa, ya que esta siempre se ha guiado por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de modo que solamente quienes han superado un proceso selectivo en la Administración Pública pueden ser declarados funcionarios de carrera o personal fijo.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse las costas al recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima a reclamar, en concepto de defensa y representación, por la Administración demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Avelino contra resolución de la Dirección General de la Función Pública, de fecha 18 de marzo de 2020, desestimatoria de recurso de reposición promovido contra Orden de 22 de noviembre de 2019 por la que se convoca proceso selectivo para el ingreso, por el turno de acceso libre y promoción interna, en el cuerpo facultativo superior, escala de ciencias en la especialidad de biología, de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1.

Imponer las costas procesales a la parte recurrente en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Quinto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0298-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.