Sentencia Administrativo Nº 782/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 708/2003 de 27 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00782/2006

Recurso nº 708/00

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: Proc. D. Jorge Deleito García (de "Perica y Gómez Parques y

Jardines, S.A.")

Parte demandada: Letrado de la Comunidad de Madrid

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

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SENTENCIA NÚM. 782.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

En Madrid, a veintisiete de Octubre del año dos mil seis.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 708/00 formulado por el Procurador D. Jorge Deleito García en nombre y representación de "PERICA Y GÓMEZ PARQUES Y JARDINES, S.A.", contra orden de Órgano de Contratación de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid de 2 de Febrero de 2.000 sobre adjudicación de contrato administrativo; habiendo sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID representada por Letrado. La cuantía del recurso se ha fijado en 24.479'87 euros (4.073.108 ptas.).

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora promovió el presente recurso contencioso- administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de Octubre del 2.006.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la empresa "Perica y Gómez Parques y Jardines, S.A." la orden original de 2.2.00 de Órgano de Contratación de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, confirmada en reposición por silencio administrativo, que con relación al contrato del "Servicio de Conservación y Gestión del Parque Regional del Sureste para el año 2.000", de un lado lo adjudica, por procedimiento abierto y mediante concurso, a la empresa "Sufi, S.A.", de acuerdo con la propuesta de la Mesa de Contratación de 27.1.00 "por ser el empresario que ha presentado la proposición más ventajosa según la ponderación de los criterios de adjudicación establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares", y de otro lado confirma el acuerdo de la Mesa de Contratación de 19.1.00 en el acto de apertura de plicas que desechó la presentada por "Perica y Gómez Parques y Jardines, S.A." debido al incumplimiento de las condiciones del contrato, "habida cuenta que el plazo ofertado -11 meses- no se adecua al exigido por las Administración que es de 12 meses, tal y como se desprende manifiesta e inequívocamente tanto de la tramitación anticipada y urgente del expediente de contratación que fue iniciado en el año 1.999, como del cálculo efectuado para el presupuesto de licitación".

Por la parte empresarial recurrente, sobre las bases sustanciales de que la ejecución contractual solo podía efectuarse en once meses dada la tramitación de la adjudicación en el mes de Enero/2.000, de que no se explica la propuesta más ventajosa de la empresa finalmente adjudicataria, y de que los trabajos contratados ya han sido ejecutados, se demanda una indemnización de daños y perjuicios por su exclusión en la adjudicación contractual, que tilda de arbitraria, y en concepto de beneficio industrial del 6% de la obra ofertada como lucro cesante por importe de 24.479'87 euros.

SEGUNDO.- Como punto de partida en orden al enjuiciamiento que nos ocupa, conviene reseñar la doctrina jurisprudencial sobre la materia de que se trata, de la que es fiel exponente la reciente Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2.006 dictada en recurso de casación 410/04.

Según la misma, es tajante el art. 87 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la Administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada. Su discrecionalidad solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando, eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación administrativa a partir de la transposición de las múltiples Directivas sobre la materia: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.

Por su parte el art. 89 de la LCAP declara que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. En tal sentido resulta claro el contenido del art. 94 de LCAP que obliga no sólo a comunicar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de las proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. Motivación de la decisión que habrá de ser razonada y fundada con arreglo a los criterios del pliego.

Finalmente, el art. 75.3 de LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir que no puede separarse la Administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso. Si bien como recuerda la STS de 24 de Enero de 2.006 (recurso de casación 7645/00 ), con cita de otras anteriores como las de 25 de Julio de 1.989, 1 de Junio de 1.999 y 7 de Octubre de 1.999, la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello como afirma la STS de 24 de Junio de 2.004 (recurso de casación 8816/99 ) tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.

Lo acabado de exponer evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso (SsTS de 28 de Junio de 2.004, recurso de casación 7106/00, y de 24 de Enero de 2.006, recurso de casación 7645/00 ).

Como se dijo en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ), con cita de otra anterior de 4 de Noviembre de 1.997, "puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir el contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar, adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentado que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico".

Significa, pues, que aceptadas las bases de la convocatoria solo podemos entrar a examinar si la adjudicación del concurso ha respetado o no los pliegos de condiciones. Como se afirmaba en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ) "la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resulta a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación".

TERCERO.- Pues bien, en el caso de los presentes autos, de la documentación correspondiente al contrato en cuestión, y en concreto de los Pliegos de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares, se desprende manifiesta e inequívocamente que el servicio a contratar lo era para la conservación y gestión del Parque Regional del Sureste durante todo el año 2.000 y no para once meses, y sobre esta base se presentaron distintas proposiciones económicas empresariales excepto la de la hoy recurrente, sin que la circunstancia de que la tramitación de la adjudicación contractual se haya retrasado altere sustancialmente la duración del contrato prevista, pues en caso contrario el presupuesto económico aprobado para su adjudicación, tomado como obligada referencia por las empresas licitadoras, excedería "ab initio" de la duración de su ejecución.

Resulta así que el rechazo por la Mesa de Contratación de la plica presentada por "Perica y Gómez Parques y Jardines, S.A." devino adecuadamente justificada, sin que por la recurrente se haya ultimado procesalmente práctica probatoria alguna tendente a desvirtuar la proposición más ventajosa de la empresa finalmente adjudicataria del contrato.

Finalmente, en el suplico de la demanda que nos ocupa se reclama una indemnización por supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración sin haber articulado previamente el correspondiente procedimiento administrativo previsto en los arts. 142 y 143 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y desarrollado por el Real Decreto 429/1.993 de 26 de Marzo del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Es de advertir que en el recurso de reposición formulado frente a la orden de 2.2.00 del Órgano de Contratación de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, desestimado por silencio administrativo, la recurrente no planteó concreta cuestión indemnizatoria sino la retroacción de las actuaciones al trámite de apertura de ofertas a fin de que la fuera adjudicado el contrato "si su proposición fuese la más ventajosa, sin perjuicio de los daños y perjuicios que procedan", sin mayores consideraciones.

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de Julio ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de "Perica y Gómez Parques y Jardines, S.A." representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, reseñado en el encabezamiento de esta sentencia, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.