Sentencia Administrativo Nº 782/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 506/2008 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10782/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación número 506/2008

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Doña Dolores

Procurador: Doña Isabel García Martínez

Apelado: Ministerio del Interior

Letrado: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº 782

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 10 de junio del año 2008, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido,

interpuesto por Doña Dolores , representado por la Procuradora Doña Isabel García Martínez, contra la Sentencia

número 19/2008, de fecha 8 de enero del año 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid

en el Procedimiento Abreviado número 436/2006. Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado,

defendida por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. Es ponente de esta Sentencia el

Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid, con fecha 8 de enero del año 2008 se dictó la Sentencia número 19/2008, en el Procedimiento Abreviado número 436/2006 , promovido por la ahora apelante contra la Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 31 de enero del año 2006, por la que se desestimó el Recurso de alzada interpuesto por aquella contra la Resolución del Puesto fronterizo del Aeropuerto de Madrid- Barajas de fecha 7 de noviembre del año 2005, por la que se acordó denegar la entrada en territorio nacional de la ciudadana nacional de Brasil Doña Dolores, así como el retorno a su lugar de procedencia, Sao Paulo, siendo el fallo de la Sentencia reseñada la desestimación del Recurso contencioso-administrativo, por ser conforme a Derecho la Resolución impugnada, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por la recurrente en la instancia se interpuso Recurso de apelación contra dicha Sentencia en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando que por esta Sala se dictara una Sentencia que, revocando la de instancia, estime el Recurso de acuerdo con el suplico de su escrito de demanda.

Tercero.- El Abogado del Estado impugnó el Recurso de apelación anterior por medio de escrito de fecha 8 de febrero del año 2008, en el que interesaba su íntegra desestimación, con imposición de las costas a la parte apelante.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de junio del año 2008.

Fundamentos

Primero.- La apelante afirma que la Sentencia incurre en un evidente error en la apreciación de la prueba que influye en el fallo decisivamente, al afirmar en el Fundamento de Derecho tercero que la viajera pretendía realizar un viaje a Italia y que no tenía dinero para ello, cuando lo cierto es que lo que dijo es que iba a viajar a Valencia y disponía de 900 dólares.

Dice que la Sentencia se equivoca cuando contestando a la falta de motivación, afirma que la Resolución recurrida contiene una sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho que justifican la sanción, cuando tal Resolución ni impone sanción alguna.

De otra parte reprocha a la Sentencia que no especifica cuáles son los documentos que le faltaban a la viajera, argumentando que en realidad se le deniega la entrada porque se sospecha que se va a quedar en España, sospecha que no está avalada por prueba alguna, añadiendo que no puede probar algo negativo, en concreto que no va a infringir las leyes y que regresará a su país, porque ello es contrario a la seguridad jurídica.

Segundo.- La Sentencia apelada en el último párrafo de su Fundamento de Derecho segundo afirma literalmente que: " Así, aplicando la prueba de presunciones, no parece razonable entender que la recurrente pretendía realizar un viaje turístico por Italia, sin que tenga reserva hotelera para todos los días de estancia, y sin que haya sido capaz de identificar y concretar los lugares de interés turístico de las ciudades que decía tenía el propósito de visitar. Además resulta paradójico que su familia no le acompañe. Por otra parte, carecía de dinero alguno ni de tarjetas de crédito ni documentación bancaria alguna que acredite su solvencia económica, ni su arraigo económico en su país que hiciera presumir que regresaría para continuar con el trabajo que decía desempeñar en aquel, que tampoco acredita. Tampoco parece razonable que con el salario que manifiesta recibir en su país, de escasa cuantía, realice un viaje turístico por Europa que le supondría un coste desmesurado en relación a sus ingresos mensuales confesados. Refiere que en España tiene una amiga, pero sólo conoce el nombre de pila de dicha persona y no aportó más datos para poder intuir que se alojaría en el domicilio de aquella. "

Si bien es cierto que la recurrente, en sus declaraciones ante la Policía, no dijo que iba a viajara a Italia, sino que iba a estar en España 15 días presentado reserva de hotel en Valencia por tres noches, y que el resto de la estancia no sabe donde se alojará, y que no sabe si se quedará en casa de una amiga llamada Valeria o en el mismo hotel, y que dispone de 900 dólares en efectivo, hay que decir que el error de la Sentencia no puede afirmarse que sea decisivo en el fallo, puesto que dicha Sentencia valora otras circunstancias que sí coinciden con lo relatado por la recurrente, como es que carece de medios de pago como tarjetas, cheques, etc, que no conoce los lugares de interés turístico o cultural a visitar, que está soltera y tiene tres hijos que se han quedado en su país por motivos económicos, y que en su país trabaja como comerciante y gana 800 reales al mes.

Así pues, el error de la Sentencia no impide que tengamos en cuenta el resto del análisis que hace, de manera que tal error no es suficiente para concluir que procede revocar la Sentencia y devolver los autos al Juzgador para que valore las circunstancias que no tuvo en cuenta, porque aunque esta Sala las considere llega a la misma conclusión que la Sentencia apelada, concluyendo que es conforme a la experiencia en esta clase de viajes y a la lógica, que una ciudadana de Brasil que tiene tres hijos a su cargo, y que viaja a España de turismo por 15 días portando 900 dólares, con una reserva de hotel no pagada por solo tres días, y sin alojamiento para el resto del viaje ni carta de invitación, con unos ingresos mensuales por su trabajo de tan solo 800 reales, puedan en tales circunstancias permitirse un viaje de turismo tan largo y costoso.

No hay por tanto sospechas, sino valoración de unas circunstancias objetivas de las que se concluye de forma racional que el viaje no es por turismo, prueba de indicios que es conforme a lo previsto en la legislación de extranjería para denegar la entrada a una persona cuando existen sospechas fundadas y razonables de ese carácter no turístico, como esta Sala ha dicho en muchas ocasiones al razonar lo que sigue:

" El recurrente cuestiona en su demanda la inferencia de la Policía relativa a que el viaje no era por motivos turísticos, sosteniendo que se le exigen para la entrada como turista una serie de requisitos que no aparecen en la normativa de extranjería. Sin embargo hay que comenzar por afirmar que necesitando el recurrente para poder entrar válidamente en España un visado de estancia temporal en su pasaporte, el artículo 11 del Real Decreto 861/2001 , que desarrolla reglamentariamente la remisión prevista en el artículo 25 de la Ley Orgánica 8/2000 , dispone que: " 1. Las solicitudes de visado deberán acompañarse de los documentos que acrediten: a) El objeto del viaje y las condiciones del tránsito o la estancia previstos. b) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita. El nivel de dichos medios habrá de ser proporcional a la duración y objeto del viaje; para ello, se tomará como referencia la cuantía fijada a los efectos de entrada en el territorio. La disponibilidad de medios incluye en todo caso ser beneficiario, a título individual o colectivo, de un seguro de viaje que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina, salvo en el supuesto de visados de estancia especial que, en aplicación del art. 7.1.c) de este Reglamento , se expidan para la realización de actividades lucrativas por cuenta ajena. c) La disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia. d) Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de admisión en el país de destino una vez efectuado el tránsito por España o por el territorio de los Estados para los que sea válido el visado. e) Cuando el solicitante de visado de estancia aporte en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español, éste deberá garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de cada uno de los supuestos contenidos en los párrafos a), b), c) y d). ", así que de la lectura de este precepto, se desprende que la exigencia de alojamiento en España o de carta de invitación, no es un capricho de la Administración, sino que deriva directamente de lo previsto en la legislación de aplicación al caso.

Sin embargo, de lo que aquí se trata no es tanto de si hay fundamento legal para exigir al pasajero que pretende entrar en España como turista más requisitos de los regulados reglamentariamente, porque es verdad que si el viajero trae dinero en efectivo, no tiene por qué justificar su origen, ni tampoco es obligatorio que aquel conozca los lugares que va a visitar, cuanto de analizar si atendiendo a las circunstancias personales, económicas, profesionales y del país de origen del viajero, es racional y conforme a las reglas comunes de la experiencia la realidad de ese viaje turístico que aparentemente va a realizar, y esta apreciación es posible, como ya se ha dicho, porque la denegación de entrada en España y en el espacio Schengen, no constituye un procedimiento administrativo sancionador, sino una potestad de control de dicho espacio que los estados que signaron el correspondiente Convenio tienen obligación de cumplir, y en la medida en que no se trata de Derecho sancionador, es posible la prueba de indicios del carácter no turístico de las personas que entran en dicho espacio aduciendo tales motivos, y por esa razón y no por otras se les pregunta a los viajeros por el origen del dinero que traen para su estancia, o por el país de donde proceden, la profesión que allí desempeñan o las retribuciones que por ella perciben, así como su estado civil y sus circunstancias personales; en otras palabras, si no se pudieran formular estas preguntas, toda persona que viajara a España con billete de vuelta a su lugar de origen y dinero suficiente para su estancia, alegando que el viaje era por motivos turísticos, debería permitírsele la entrada, pero sucede que el artículo 23.2 del Real Decreto 864/2001 apodera a los funcionarios policiales encargados del control de entrada para establecer el carácter turístico o de otro tipo del viaje que se alegue por el pasajero, no solo mediante la posesión por aquel del billete de vuelta, alojamiento y medios económicos para la estancia, sino también " por cualquier otro medio de prueba o comprobación que puedan realizar los funcionarios responsables del control para justificar o establecer la verosimilitud de los motivos de entrada invocados... ", así que el artículo 23.2 del citado Real Decreto acabado de reseñar, no limita la apreciación de la realidad de los motivos alegados a la posesión de los medios o documentos que tantas veces se han mencionado, sino que permite a las autoridades de frontera valorar la realidad de los motivos invocados a la luz de cualquier otro medio de prueba, medios de prueba pues entre los que cabe sin duda la prueba de indicios, mediante el análisis de las circunstancias personales, económicas y profesionales del viajero, conforme a lo manifestado por él en presencia de Letrado, y a la valoración de estas circunstancias con arreglo a parámetros de experiencia comunmente aceptados, si las conclusiones que de ellas se extraen no son irracionales o manifiestamente arbitrarias.

Así pues, no se trata de exigir al viajero que pretende entrar en España que pruebe un hecho negativo, como es que no viene a trabajar a este país, sino más sencillamente de que acredite un hecho positivo, como es el del carácter turístico de su viaje, y si las autoridades de control de frontera no estiman convenientemente acreditado este extremo, lo que puede y debe hacer el interesado es desacreditar esa conclusión mediante la demostración de que el análisis de dichas autoridades que les lleva a entender que el viaje no es por turismo, es irracional o contrario a las reglas comunes de experiencia, o bien probar los hechos que estime conducentes demostrar ese carácter turístico del viaje, de lo que se sigue que perece el motivo relativo a la vulneración de la presunción de inocencia invocado. "

Por lo demás, la alusión de la Sentencia, al descartar la falta de motivación, a que la Resolución impugnada contiene una sucinta referencia a los hechos y los Fundamentos de Derecho aplicables que justifican la " sanción ", aunque es cierto que la denegación de entrada no constituye en puridad una sanción, no desvirtúan la corrección material del razonamiento, que en definitiva acierta cuando explica porque sí existe motivación, por lo que perece el motivo y con él, el Recurso de apelación en su integridad.

Cuarto.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/198 , procede la imposición de las costas procesales de esta apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el Recurso de apelación interpuesto por Doña Dolores contra la Sentencia número 19/2008, de fecha 8 de enero del año 2008, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid que se reseña en el Antecedente de Hecho Primero, por ser conforme a Derecho, con imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas de esta apelación.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales y el expediente administrativo, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.