Sentencia Administrativo Nº 782/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 861/2009 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00782/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA

Nº 782

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 12 de noviembre de 2012.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Pablo Delfont Maza.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos nº 861 de 2009, dimanantes del recurso contencioso administrativo que se ha seguido a instancias de la entidad 'BRUESA CONSTRUCCIÓN S.A.', representada por la Procuradora Dª BEATRIZ FERRER MERCADAL y defendida por el Letrado D. MANUEL PESSINI RICO, siendo Administración demandada la COMUNIDAD AUTÓNO MA DE LES ILLES BALEARS (Conselleria d'Habitatge i Obres Públiques), representada y defendida por la Sra. Abogada de sus servicios jurídicos.

Constituye el objeto del recurso la inactividad de la Administración respecto del pago de los intereses moratorios. Primero, un importe global de 754.786,75 euros, por la demora en el pago de las certificaciones de revisión de precios devengados desde el 8 de junio de 2005 respecto del contrato de obras suscrito el 23 de julio de 2004, 'Desdoblamiento de la Carretera C-715. Variante Son Ferriol-Camí de Sa Síquia'. Segundo, la cuantía de 423.697,68 euros, por el retraso en el pago de las certificaciones ordinarias número 2, de diciembre de 2004, desde la nº 7, de mayo de 2005, hasta la nº 24, de octubre de 2006, nº 27, de enero de 2007 y la liquidación de abril de 2008 correspondientes al contrato 'Modificado I. Desdoblamiento de la Carretera C-715. Variante Son Ferriol-Camí de Sa Síquia', formalizado el 14 de diciembre de 2006. Tercero, la cantidad de 33.837,47 euros, por los intereses de demora de las certificaciones ordinarias nº 2, de enero de 2007 y nº 3, de diciembre de 2007, correspondientes al contrato 'Complementario 1. Desdoblamiento de la Carretera C-715. Variante Son Ferriol-Camí de Sa Síquia', más sus intereses legales hasta el total abono.

La cuantía se fijó en 1.202.321,90 euros.

El procedimiento ha seguido los trámites del recurso ordinario.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso el 21 de diciembre de 2009, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo presunto impugnado, condenando a la Administración a abonarle el importe reclamado, más los intereses devengados desde la reclamación judicial.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma, interesando que se declarase la inadmisibilidad del recurso por haber transcurrido más de dos meses desde el transcurso de los tres meses sin contestar el requerimiento de pago. De forma subsidiaria, se opone a la misma, ya que no se cumplía el presupuesto para la aplicación de la cláusula de revisión de precios, al no poderse diferenciar las unidades de obra ejecutadas, y sin que en el acta de recepción de las obras suscrita el 5 de marzo de 2007 se efectuase manifestación alguna al respecto. No se puede computar el IVA ni la tasa de dirección de obras a efectos de intereses, existen diferencias en cuanto a la fecha de algunas certificaciones. Respecto del pago, hay que estar al día de la transferencia a favor de la sociedad perceptora, y sin que fuese procedente la aplicación del anatocismo, al no ser la cantidad líquida y determinada.

CUARTO. Habiéndose interesado el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las diligencias previamente declaradas pertinentes, y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día nueve de noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad demandante, 'Bruesa Construcción, S.A.' señala que interpone su recurso por inactividad de la Administración al amparo del art. 29.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , conllevando la condena de la Administración al pago de las cantidades solicitadas.

La mercantil demandante presentó el 3 de junio de 2009 ante la Administración un escrito reclamando el pago de los intereses por retraso en el abono de las certificaciones reseñadas, derivadas de la ejecución de los contratos de obra correspondientes al desdoblamiento de la carretera C-715, variante de Son Ferriol- Camí de Sa Síquia.

En el referido escrito no se hacía constar que se estuviese ejercitando el derecho al cumplimiento por la Administración de una prestación concreta a su favor sino que se solicitó el pago de una determinada cantidad derivada de la ejecución de unos contratos que se le adeudaban.

El artículo 25.2 declara admisible el recurso contra la inactividad de la Administración, y el artículo 29.1 de la LRJCA dispone que:

'Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.'

El precepto trascrito, introduce en la Jurisdicción contencioso-administrativa una nueva posibilidad para el administrado que, en virtud de un título determinado - acto, contrato o convenio administrativo - cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una prestación concreta por parte de la Administración, de manera que, comprobada la existencia del título, y a continuación del derecho a la prestación concreta, entendida esta última expresión en el sentido que al término se le da en el Derecho Civil - dar, hacer o no hacer alguna cosa -, la consecuencia es que el administrado puede interesar a la Administración el cumplimiento de esa prestación concreta, y si transcurridos tres meses desde dicha petición la Administración no cumple lo solicitado, los interesados pueden interponer recurso contencioso-administrativo en el que no se ejercitará una pretensión de anulación de un acto administrativo, es decir que el Juez o Tribunal no va a enjuiciar acto administrativo alguno, no va a determinar si el acto es o no contrario a Derecho sino que, verificada la existencia de una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta, el plazo de tres meses al que se refiere el artículo 29.1se le concede a la Administración para que proceda al cumplimiento de tal prestación, y si no lo hace podrá acudir a esta Jurisdicción ejercitando una pretensión de condena frente a la Administración, como acredita cumplidamente el tenor literal del artículo 32.1 de la LRJCA .

El ejercicio conforme a Derecho de la pretensión de condena regulada en el tan citado artículo 29.1 de la LRJCA , pasa por el cumplimiento de los requisitos que para su ejercicio ante esta Jurisdicción previene el precepto, esto es que quien quiera hacer uso ante los Tribunales de esta peculiar pretensión de condena, tiene que cumplir con los requisitos preprocesales que impone el precepto, para que así la Administración tenga la oportunidad de conocer queel reclamante le está pidiendo que ejecute en su favor una prestación concreta a que la tiene derecho, y pueda en consecuencia cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el derecho del reclamante a la prestación concreta bien por estimar que no tiene ese derecho, bien que lo tiene pero en unos términos distintos a los pretendidos, pero en todo caso lo que es necesario en el escrito a la Administración del reclamante es identificar la concreta prestación a la que tiene derecho y el precepto en el que ampara su ejercicio.

En definitiva lo que ocurre es que el régimen de pretensiones articulado por la LRJCA de 1998 impone a quien hace uso de ellas en primer lugar que ante la Administración se indique si de lo que se trata es de que ésta cumpla con una pretensión prestacional de dar, hacer o no hacer algo a su favor, o bien que lo que se ejercita ante esa Administración es no ese derecho prestacional, sino una solicitud que si no se cumple da lugar al nacimiento de una acto administrativo, positivo o negativo, acto éste de carácter jurídico y no prestacional, el cual más tarde si es positivo puede pedirse que se ejecute, y si es negativo puede combatirse ante los Tribunales, pero aquí, a diferencia de la pretensión del artículo 29.1, el objeto del proceso es un acto administrativo, positivo o negativo, que tiene que haberse producido previamente en vía administrativa, y no una pretensión prestacional, en la que en vía administrativa no se produce acto administrativo alguno, por lo que en suma solo el ejercicio adecuado por el particular ante la Administración de su pretensión le va a permitir posteriormente articularla ante los Tribunales de forma congruente con su ejercicio ante la Administración, o en otras palabras, que si el recurrente pidió el pago a la Administración del importe de una determinada cantidad derivada de la ejecución de un contrato que ésta le adeudaba y esa petición no se hizo como el ejercicio de su derecho al cumplimiento por la Administración de una prestación concreta a su favor, si la Administración no contesta a esa petición, esa falta de respuesta no cabe articularla más tarde ante un Tribunal como una pretensión a que la Administración le conceda esa prestación a la que presuntamente tenía derecho, y en consecuencia no cabe que el Tribunal enjuicie la cuestión como una mera pretensión de condena, regulada en el artículo 29.1 de la LRJCA , cuando previamente no se cumplió ante la Administración con los requisitos preprocesales que regula este artículo.

La recurrente presentó un requerimiento de pago de los intereses moratorios por el pago tardío de las certificaciones de revisión de precios y de determinadas certificaciones ordinarias, sellado el 3 de junio de 2009, pero sin indicar que se efectuaba a los efectos del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Como el plazo de los tres meses para entender desentendido en requerimiento vencía el 3 de septiembre de 2009, y el plazo de interposición del recurso contencioso finalizaba a los dos meses desde esta última fecha, el 3 de diciembre de 2009, y en una interpretación favorable al principio pro actione y al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debe entenderse que nos encontramos ante una desestimación por silencio administrativo de la petición de abono de los intereses moratorios, interpretación que permite la interposición del correspondiente recurso contencioso- administrativo al amparo del artículo 43.3 apartado segundo de la LPC tras su redacción por la Ley 4/1999 , una vez transcurridos tres meses desde la fecha aquella solicitud (artículo 42.3 de la LPC).

Por ello, la petición de inadmisibilidad debe rechazarse.

SEGUNDO. El núcleo de la controversia en el presente recurso contencioso administrativo consiste en dilucidar, primero, si la Administración abonó tardíamente las cantidades debidas en concepto de revisión de precios a la sociedad 'Bruesa Construcción, S.A.' en calidad de contratista de las obras de ejecución del desdoblamiento de la carretera C-715, variante Son Ferriol-Camí de Sa Síquia, y, por consiguiente, se generaron intereses de demora. Segundo, señalar los importes correspondientes a los intereses moratorios por el retraso en el pago de una serie de certificaciones de obra, ya que la Administración rechaza que se pueda incluir el IVA y la tasa por dirección de obras, discute las fechas de emisión de algunas certificaciones -sin concretar-, y también contraviene el día final de cómputo de los intereses, fijándolo en la fecha de orden de la transferencia bancaria.

Primero, la entidad actora reclama un importe global de 754.786,75 euros, por la demora en el pago de las certificaciones de revisión de precios devengados desde el 8 de junio de 2005 respecto del contrato de obras suscrito el 23 de julio de 2004, 'Desdoblamiento de la Carretera C-715. Variante Son Ferriol-Camí de Sa Síquia'. Segundo, interesa el pago de la cuantía de 423.697,68 euros, por el retraso en el pago de las certificaciones ordinarias número 2, de diciembre de 2004, desde la nº 7, de mayo de 2005, hasta la nº 24, de octubre de 2006, nº 27, de enero de 2007 y la liquidación de abril de 2008 correspondientes al contrato 'Modificado I. Desdoblamiento de la Carretera C-715. Variante Son Ferriol-Camí de Sa Síquia', formalizado el 14 de diciembre de 2006.

Tercero, solicita el abono de la cantidad de 33.837,47 euros, por los intereses de demora de las certificaciones ordinarias nº 2, de enero de 2007 y nº 3, de diciembre de 2007, correspondientes al contrato 'Complementario 1. Desdoblamiento de la Carretera C-715. Variante Son Ferriol-Camí de Sa Síquia', más los intereses legales de todas las anteriores cuantía señaladas, hasta el total pago.

TERCERO. En primer lugar, analizaremos la procedencia del abono de intereses de demora respecto de las certificaciones denominadas 'ordinarias' por la entidad recurrente y contratista.

La Administración demandada no ha discutido el extremo de que se hubiesen pagado los importes respectivos con retraso.

Debemos precisar que, para la determinación del importe de los intereses devengados, debe tenerse en cuenta que debe distinguirse entre las certificaciones de obra, cuya expedición corresponde a la Administración contratante, de las facturas elaboradas por el propio contratista.

Por lo que se refiere a las certificaciones, la fijación del dies a quo para el cómputo de los intereses de demora, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en la redacción conferida por la Disposición Final Primera de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre ), en cuya virtud:

'La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del art. 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.'

Como se deduce del tenor literal del referido precepto, el dies a quo debe situarse a los dos meses de la fecha en que la certificación se emitió (o debió emitirse) por la Administración contratante.

Como resulta de las hojas de cálculo adjuntadas por la sociedad actora en la demanda, la misma señala como día de previsión de pago (en el sentido de día inicial de cómputo a efectos de intereses moratorios) días distintos a la fecha que correspondería a los dos meses computados desde la fecha de emisión de las correspondientes certificaciones, por ello se debe estimar en parte el recurso en este aspecto, señalando como base de cálculo de los intereses, respecto del dies a quo, que debe partirse de los dos meses computados desde la fecha de emisión de cada una de las certificaciones reclamadas.

En cuanto al día final de cómputo de los intereses moratorios, recae, no en la fecha en la que la Administración deudora ordena el pago mediante transferencia bancaria, sino cuando ésta se materializa y se ingresa en la cuenta de la sociedad acreedora, tal y como sustenta la sociedad recurrente, debiendo estimar el recurso en este extremo.

CUARTO. También en cuanto a las certificaciones ordinarias previas a la recepción, y como sustenta la Administración demandada, no procede agregar el IVA a las mismas para determinar el importe de los intereses por retraso en su abono, por la sencilla razón de que para la adjudicataria no se había producido el devengo del IVA que, de conformidad con el art. 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido , no se producirá hasta el momento del pago.

Por ello si la Administración retrasa el pago de dichas certificaciones parciales, no se produce perjuicio alguno a la adjudicataria ya que no debe ingresar el IVA hasta el momento del cobro y por tanto durante el período de retraso en el pago no cabe abonar intereses sobre el IVA de estas certificaciones parciales porque para la adjudicataria todavía no se ha producido el devengo. A partir del pago de estas certificaciones se produce el devengo, pero producido el pago, ha finalizado la obligación de abonar intereses.

Cuestión distinta es la tasa de dirección de obras, la cual se presume abonada por la contratista, sin que la Administración haya justificado la exclusión de su importe.

Por ello, la Administración debe abonar a la UTE adjudicataria los intereses moratorios de las certificaciones indicadas en su escrito de demanda, por la cuantía principal señalada por la contratista, excluido el IVA de cada una de ellas e incluyendo la tasa por dirección de obras.

QUINTO. La Administración de la CAIB sostiene que no se cumplieron las condiciones para que se debiesen revisar los precios del contrato, ya que no eran conocidas las unidades de obra ejecutadas hasta que se liquidó esta revisión en la certificación nº 28, correspondiente al mes de abril de 2008 y emitida el 3 de abril del citado año, por valor de 2.863.332,83 euros.

La Administración contratante no ha aportado soporte probatorio alguno que demuestre que, una vez transcurrido un año desde la adjudicación del contrato de obras, producida el 23 de junio de 2004, es decir, en junio del año 2005, la sociedad contratista no hubiese ejecutado un 20% del presupuesto de las obras, tal y como asevera la mercantil actora, limitándose a negar la concurrencia de los requisitos recogidos en el Pliego de Cláusulas, en los artículos 103 y 108 del Texto Refundido de la Ley de Contratos ( Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, TRLC) y en el artículo 106 del Reglamento de desarrollo del citado Cuerpo Legal, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

El artículo 103.1 del Texto Refundido dispone que: '1. La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión'.

Pues bien, teniendo en cuenta que el precio global del contrato 19.980.178 euros, y que el mismo fue adjudicado a la sociedad recurrente el 23 de junio de 2004 (contrato administrativo obrante a la completación del expediente administrativo), el 20% del importe era 3.997.835,6 euros.

Esta Sala considera demostrado, mediante el conjunto de certificaciones emitidas hasta el mes de junio del año 2005, que el 8 de julio de 2005, fecha de emisión de la certificación nº 8, una vez transcurrido un año desde la adjudicación, la obra ejecutada ascendía a un importe de 5.126.829,74 euros, motivo por el que la Administración debió revisar los precios del contrato desde entonces, incurriendo en mora y debiendo abonar la cantidad reclamada por la sociedad contratista en tal concepto, por valor de 754.786,75 euros.

SEXTO. Por otro lado, cuando la cantidad adeudada por intereses legales derivados de la demora en el pago de certificaciones de obra o facturas tenga la consideración de cantidad líquida, bien porque desde un principio así ha sido reclamada, o bien porque su exacta cuantificación sólo depende de una simple operación aritmética, al ser conocidos y determinados los factores que han de ser tenidos en cuenta para realizarla, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1109 del Código Civil sobre la obligación del deudor de abonar los intereses legales de los intereses vencidos desde que son judicialmente reclamados hasta su completo pago, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 , 22 de enero y 18 de octubre de 1991 , entre otras muchas).

Como establece el Alto Tribunal respecto de los requisitos de liquidez de la deuda por intereses a efectos de aplicar el anatocismo [ Sentencias de 29 de octubre de 1999 y de 16 de mayo de 2001 ]:

'(...) sólo será de apreciar la no concurrencia de esa inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal, y de manera tal que haya sido necesaria una verdadera tarea de enjuiciamiento, por parte del órgano jurisdiccional, para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses.

Por lo mismo, el proceso habrá de ser considerado como una mera dilación innecesaria, en relación a un determinado importe, cuando éste haya sido objeto de común aceptación por quienes formalmente hayan sido las partes litigantes en dicho proceso, y, por ello, la función jurisdiccional se haya limitado a ratificar ese importe comúnmente aceptado.

Consiguientemente, el reconocimiento de intereses, en este segundo caso, será una exigencia, tanto del principio de racionalidad, como de ese máximo restablecimiento que aconseja el art. 24 CE en relación a las situaciones jurídicas objeto de reconocimiento procesal.'

Por ello, los intereses reclamados en concepto de demora en el abono de la revisión de precios, por importe total de 754.786,75 euros, devengarán intereses desde el día de su reclamación judicial.

Respecto de los intereses de demora por el abono tardío de ciertas certificaciones de obra, resultando indiscutido que se pagaron con retraso las mismas, pero las partes contravienen el día inicial y final de cómputo, así como la inclusión o no del IVA y de la tasa de dirección de obras, habiendo esta Sala estimado parcialmente el recurso en este concepto, al excluir las partidas correspondientes al IVA y modificando el dies a quo señalado por la actora en sus hojas de cálculo, no se generarán intereses legales.

Por todo ello, debe estimarse parcialmente el suplico contenido en la demanda.

SÉPTIMO. No se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) SE DESESTIMA LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO.

2º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

3º) DECLARAMOS la disconformidad a derecho del acto administrativo presunto impugnado, ANULÁNDOLO.

4º) CONDENAMOS A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA al abono a favor de la parte actora:

- Respecto de los intereses por demora en el pago de las certificaciones ordinarias, la cantidad que resulte de las operaciones realizadas según las bases fijadas en los Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto.

- Respecto de los intereses por demora en las certificaciones por revisión de precios, la cantidad de 754.786,75 euros, más los intereses legales devengados sobre la citada cantidad desde la interposición delpresente recurso contencioso administrativo hasta su completo pago.

5º) Sin imposición de costas.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a interponer ante esta Sala y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.