Sentencia Administrativo Nº 782/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1577/2011 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1577/2011

Partes: Sergio C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 782

Ilmas. Sras.:

MAGISTRADAS

D.ª PILAR GALINDO MORELL

D.ª ANA RUFZ REY

D.ª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE

En la ciudad de Barcelona, a tres de julio de dos mil quince .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1577/2011, interpuesto por Sergio , representado por la Procuradora Dª. INMACULADA LASALA BUXERES, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR GALINDO MORELL, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Procuradora Dª. INMACULADA LASALA BUXERES, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de fecha 22 de septiembre de 2011, desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas acumuladas núms. NUM000 y NUM001 interpuestas contra acuerdos dictados por la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales (II.EE.) de Cataluña en exptes NUM002 , por los conceptos de Tarifa Exterior Comunidad, IVA Importación e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte y cuantía de 128.880 €.

SEGUNDO:Son antecedentes esenciales de la cuestión controvertida los siguientes:

1.Como consecuencia de las actuaciones de comprobación inspectora iniciadas el 23 de mayo de 2005, reflejadas en diligencias de 21 de junio, 10 y 16 de julio de 2007, en fecha 30 de agosto de 2007, fueron formalizadas las Actas de Disconformidad núms. 02/ NUM003 / NUM004 / NUM005 , por los conceptos de Tarifa Exterior-Comunidad, IVA Importación e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte, que se acompañaron del preceptivo informe complementario, en las que, en síntesis, el actuario hacía constar:

- que con fecha 5 de diciembre de 2005 el Servicio Marítimo Provincial de Barcelona de la Guardia Civil había formalizado Acta de Aprehensión de la embarcación de recreo marca Aicon 56, denominada ' DIRECCION001 ', propiedad del interesado, por tratarse de un medio de transporte de tercer país (Andorra) que a juicio de los agentes no reunía las condiciones para el disfrute del régimen de importación temporal.

- que la embarcación fue objeto de exportación a Andorra con DUA 0812.5.538961, figurando el obligado tributario inscrito como residente en dicho país.

- que a raíz de la inmovilización del medio de transporte como consecuencia del Acta de Aprehensión, en fecha 25 de mayo de 2007 el interesado había presentado instancia al Servicio de Exenciones y Bonificaciones de la Aduana de Barcelona, solicitando el levantamiento de la situación en que se hallaba la embarcación por considerar que tenía derecho al régimen de importación temporal por su condición de residente en territorio no comunitario.

- que según el régimen de importación temporal de medios de transporte, regulado en los artículos 555 y siguientes del Reglamento CE 2454/1993, este régimen se concederá por las autoridades aduaneras, previa solicitud del interesado, exclusivamente a personas establecidas fuera del territorio aduanero de la Comunidad.

- que el concepto de establecimiento, válido también a efectos del Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte, viene regulado en el artículo 13 del R.D.L. 5/2004 del Impuesto sobre la Renta de No Residentes , a cuyo tenor ha de entenderse que una persona opera en territorio español cuando por cualquier título disponga en el mismo de forma continuada o habitual de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole en los que realice todo o parte de su actividad.

- que el obligado tributario desarrolla actividad económica en España, realizando promoción inmobiliaria por medio de cinco sociedades, que se detallan, que han presentado liquidaciones tributarias como consecuencia de dicha actividad, con numerosa facturación, siendo además propietario de una residencia en España.

- que la embarcación, desde su adquisición, estuvo permanentemente en la costa española, para propio uso de su propietario.

En consideración a lo anterior, el actuario propuso la regularización de la situación tributaria contemplada, mediante la liquidación de derechos arancelarios a la importación, considerando que no se daban los requisitos para que el medio de transporte en cuestión pudiera acogerse al régimen de importación temporal, e IVA consiguiente, de conformidad con el artículo 83 de la Ley 37/1992 , entendiendo procedente la aplicación del Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte sobre la embarcación afectada, tomando como base imponible el valor declarado en su día a efectos de exportación, a su vez coincidente con la facturación relativa a la adquisición de la misma.

2.El interesado presentó escritos en los que, básicamente, mantenía: a) que desde el 3 de julio de 1990 tiene su residencia en Andorra, como reconoce la Inspección, sin que dicho domicilio en país tercero pueda considerarse como 'establecimiento situado en España', siendo la vivienda situada en España una segunda residencia, desde la que no se desarrolla actividad económica alguna, sin que conste probado por la Inspección que las firmas a las que se hace referencia en el Acta dispongan de sedes de dirección, sucursales, oficinas almacenes u otros establecimientos permanentes en España, aunque tengan el domicilio fiscal en dicho país, como por otra parte es preceptivo, tratándose de un supuesto de prestación de servicios (promoción inmobiliaria) sin establecimiento permanente, previsto en el artículo 24.2 del R.D.L 5/2004 ; b) que el medio de transporte está exento de los derechos de importación, al hallarse matriculado fuera del territorio aduanero de la Comunidad a nombre de persona establecida fuera de dicho territorio y exento del IVA al haber sido en su día exportado a Andorra, así como no sujeto al Impuesto Especial al no darse las circunstancias expuestas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1992 , en particular, por el hecho de no existir establecimiento permanente en España, estando además matriculada la embarcación en Andorra y habiendo pagado los impuestos correspondientes en este país.

3.Por Acuerdos notificados el 15 de noviembre de 2007 el Jefe de la Dependencia Regional ratificó en su totalidad las propuestas liquidatorias efectuadas, añadiendo que la misma motivación ha de entenderse contenida en las actas, en las que se señala: ' Con respecto a la embarcación, desde su adquisición ha estado continuamente en la costa española utilizada por su propietario para uso privado, en reparaciones e incluso exhibida en el Salón Náutico de Barcelona. No se acedita documentalmente que la embarcación haya estado físicamente en Andorra ni haya sido objeto de despacho aduanero en sus fronteras'. Por lo que las afirmaciones del actuario no tiene otro objeto que incidir en la importancia del uso ininterrumpido en España por parte del propietario de la embarcación, no constituyendo una cuestión esencial para la resolución del expediente el hecho de que no se haya aportado la documentación del despacho aduanero en Andorra, por accesorio y no afectar al fondo de la cuestión.

En cuanto al fondo, y en lo que respecta al Acta formalizada en concepto de 'Tarifa Exterior-Comunidad', en resumen se señala:

- que la normativa básica a efectos de dirimir la controversia viene dada por los artículos 4 y 137 a 144 del Reglamento CCE nº 2913/92 y 558 del Reglamento CEE nº 2454/93 .

- que la condición de residente en Andorra del obligado tributario, acreditada mediante certificación del Consulado de España en Andorra de fecha 22 de noviembre de 2006, en la que se señala que tiene ese status desde el día 3 de julio de 1990, y que el propio actuario ha reconocido en todo momento, resulta indubitada e incontrovertida, por lo que de acuerdo con la normativa específicamente aduanera dicho obligado tiene el carácter de persona establecida fuera del territorio aduanero de la Comunidad, siendo también evidente que la embarcación, según los datos del Registre d'Embarcacions Esportives d'Andorra, consta como matriculada en dicho país.

- que siendo lo anterior así, debe verificarse si se ha producido el cumplimiento de las condiciones establecidas en los artículos 137 y siguientes del Código Aduanero , destacando como primera y fundamental la existencia de autorización por parte de las autoridades aduaneras.

- que en el expediente analizado el interesado ha obrado por completo al margen de la legalidad, sin obtener autorización alguna para el disfrute del régimen y dando a la estancia de la embarcación en territorio español un carácter de continuidad, pues la documentación existente en el expediente pone de manifiesto que la embarcación en cuestión ha permanecido a disposición de su propietario, en la costa española, por tanto en aguas territoriales de nuestro país, desde el momento en que se puso a disposición del obligado tributario, el cual la ha venido utilizando para su recreo a partir de entonces, sin tener en cuenta las disposiciones aduaneras mencionadas.

- que ese y no otro es el fundamento de la regularización, ya que el régimen de importación temporal (y el resto de regímenes aduaneros) no tiene carácter automático, sino que se concede previa solicitud de la parte interesada y además en este caso mediante una autorización expresa en la que ha de reflejarse las condiciones de utilización del régimen.

- que por todo ello deviene obligada la aplicación del artículo 204 del Código Aduanero , según el cual se producirá el nacimiento de una deuda aduanera de importación por la inobservancia de cualquiera de las condiciones señaladas para la concesión de un régimen aduanero.

En cuanto al IVA Importación, se reproducen los argumentos vertidos respecto al concepto 'Tarifa Exterior Común', reiterando que el incumplimiento por el interesado de las condiciones señaladas para el disfrute del citado régimen ha producido el nacimiento de la deuda aduanera y por consiguiente, según el artículo 77 de la Ley 37/1992 el devengo del IVA, configurándose su base imponible, a tenor del artículo 83 del mismo texto legal , conforme al valor en aduana, como determinó el actuario en el acta anterior.

Finalmente, se somete a tributación por el Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte la embarcación cuestionada, con fundamento en los artículos 65 1 b ) y d ) y 67 y Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1992 , con la argumentación sintética siguiente :

- que nada debe objetarse a la residencia del obligado tributario en tercer país, dadas las pruebas documentales existentes en el expediente y el reconocimiento expreso por parte de la propia Inspección.

- que, sin embargo, nuestra legislación nacional y en concreto la Disposición Adicional Primera de la ley 38/1992 se refiere no sólo a la residencia como elemento a tomar en cuenta a efectos de matriculación y pago del Impuesto Especial, sino también al de la titularidad de establecimiento situado en España, habiendo aportado a ese respecto el actuario la prueba de la existencia de actividades económicas en este país del interesado a través de cinco empresas de las que es titular, ofreciendo asimismo la demostración de que no se trata de entidades sin operativa sino que, por el contrario, como en el caso de Projectes i Disseny S.L., realizan numerosa facturación a sus clientes y reciben facturas de sus proveedores.

- que el hecho de que el domicilio fiscal de la empresa pueda ser el de un representante de la misma, como sostiene el interesado, no empece lo anterior, pues lo esencial en el concepto de establecimiento permanente definido en el artículo 13 del R.D.L 5/2004 que aprobó el Texto Refundido del Impuesto sobre la Renta de No Residentes es que existan instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole en los que una persona realice todo o parte de su actividad, siendo patente la existencia de una actividad empresarial de relativa importancia en España, no discutida por el interesado, sin haber aportado por el contrario prueba alguna del desarrollo de tal tipo de actividad en su país de residencia.

- que a la vista de la documentación incluida en el expediente, se concluye que el titular, de forma directa , o indirecta a través de representante (se destaca en este sentido que el propio interesado figura como representante de las firmas Aparcaria Girona, Bacines, S.L. y Projectes i Disseny, S.L., en las que tiene participación y ostenta además la condición de administrador) sí actúa en España con establecimientos desde los que ejerce una actividad económica, por lo que entra de lleno en el concepto de 'titular de establecimientos' a que se refiere la Ley de Impuestos Especiales.

- que, a mayor abundamiento, se recuerda al interesado que en un momento determinado debió reconocer plenamente la consistencia legal de los hechos anteriores, puesto que con posterioridad a la obtención de la residencia en Andorra (3 de julio de 1990) y en concreto en 29 de octubre de 1992, procedió a la matriculación en nuestro país de un vehículo Mercedes Benz modelo 300 CE, indicando además como domicilio el de c/ DIRECCION000 , NUM006 de Barcelona, que figura asimismo como domicilio en la sociedad Projectes i Disseny, S.L.

Se ratifica igualmente la liquidación de intereses de demora, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 58/2003 en relación con los artículos 49.5 y 69.1 del R.D. 939/1986 .

4.Interpuestas las reclamaciones económico administrativas, previa su acumulación para su resolución conjunta, han sido desestimadas por la resolución que es ahora objeto de revisión jurisdiccional ante la Sala.

TERCERO:El recurrente mantiene como primer motivo de impugnación vulneración del artículo 232 en relación con el artículo 233 b) del Reglamento de la CEE núm. 2454/93 argumentado el cumplimiento por su parte de todos los requisitos que disponen los artículos 554 y ss del Reglamento, reiterando la procedencia de exención de los derechos de importación al entender que reúne los requisitos establecidos en el artículo 558 (ser residente en Andorra y hallarse la matriculación inscrita en el registro de embarcaciones deportivas de ese país) y haber sido la embarcación exportada a dicho país, según la documentación aduanera y tributaria justificativa que acompaña.

En relación al Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte reiterando que posee su residencia en Andorra y que no ha existido una actividad y tráfico económico que haga presumir la existencia de la 'actividad empresarial de relativa importancia' que se manifiesta por dicha Dependencia, considerando en este sentido paradigmáticas las últimas declaraciones del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, cuyas copias acompaña, con importes ingresados en el Tesoro Público que oscilan entre 61,20 € y 877,25 €. Insiste igualmente en la inaplicación de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1992 en razón a la no existencia de establecimiento permanente en España, según lo anteriormente expuesto, y al hecho acreditado documentalmente de la exportación de la embarcación a Andorra, país en que reside (acompaña los documentos aduaneros y tributarios justificativos de este hecho). Concluyendo con la petición de que se declare la improcedencia de la liquidación por no concurrir los requisitos de la citada Disposición Adicional y haber tributado en el Estado de Andorra, estando el buque matriculado en dicho país.

Respecto al IVA, reitera la improcedencia de su liquidación al no haber existido importación y que la mercancía ha sido exportada a país no comunitario, considerando además que se ha vulnerado el artículo 60.3 del R.D. 939/86 , al introducirse de forma novedosa en la resolución un nuevo debate jurídico en relación al mismo, cual es el incumplimiento de las condiciones del régimen de importación temporal.

CUARTO:El Reglamento (CEE) núm. 2913/92, del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario regula la importación temporal en los arts. 137 a 144 y en indicado art. 137 establece que ' El régimen de importación temporal permitirá el uso en el territorio aduanero de la Comunidad, con exención total o parcial de los derechos de importación, y sin que estén sometidas a medidas de política comercial, de las mercancías no comunitarias destinadas a ser reexportadas sin haber sufrido modificaciones, a excepción de su depreciación normal causada por el uso que se haga de ellas'.

El artículo 138 del mismo Código dispone que: ' La autorización de importación temporal se expedirá previa solicitud de la persona que utilice o mande utilizar dichas mercancías'.

Por su parte, el artículo 233 del Reglamento (CEE) 2454/93 prevé que: ' A efectos de la aplicación de los arts. 230 a 232, el acto considerado como declaración en aduana podrá adoptar las formas siguientes:(...) b) en el caso de dispensa de la obligación de la presentación en aduana con arreglo a las disposiciones tomadas en aplicación del apartado 4 del art. 38 del Código, en el caso de exportación con arreglo al art. 231 y en el caso de reexportación con arreglo al apartado 2 del art. 232: el mero hecho de atravesar la frontera del territorio aduanero de la Comunidad'.

El recurrente afirma que se ha de tener la embarcación por declarada para su importación por el mero hecho de atravesar la frontera comunitaria Andorra-España pero ello, como señala la resolución impugnada, no le exime de presentación en la aduana salvo los supuestos previstos en el citado art. 233 b).

Por otro lado, al tratarse de un beneficio fiscal le corresponde al recurrente la acreditación de los beneficios para su concesión y como se acredita del acta de la Inspección, desde su adquisición la embarcación ha estado continuamente en la costa española, utilizada por su propietario para uso privado.

QUINTO:Respecto del IVA, habiéndose producido el devengo del impuesto, resulta procedente la sujeción al IVA, de conformidad al artículo 77 de la Ley 37/1992 en cuanto que la embarcación no estaba exenta del derecho de importación. En consecuencia, habrá de desestimarse el recurso en cuanto a la liquidación derivada de la pérdida de la exención.

Sostiene el recurrente que ya ha tributado en Andorra vulnerándose lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 58/2003 , debiendo señalarse que en el ejercicio de que se trata no se conoce la existencia de un convenio de doble imposición entre España y Andorra hasta el 8 de enero de 2015 que ni siquiera ha entrado en vigor y además no contempla el supuesto controvertido.

Por último, resultan inespecíficas las alegaciones respecto del concurso de la entidad EUROPEAN YATCH SALES SL por ser mera declaración de la concursada que impide considerar la doble tributación que al respecto se alega.

SEXTO:Por último, respecto al Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte, la DA 1ª de la Ley 38/1992 , en la redacción dada por el RDL 7/1993, dispone que: 'Deberán ser objeto de matriculación definitiva en España los medios de transporte nuevos o usados, a que se refiere la presente Ley, cuando se destinen a ser utilizados en el territorio español por personas o entidades que sean residentes en España o que sean titulares de establecimientos situados en España'.

La citada norma lo que pretende es que no sólo el residente en España esté sujeto a la obligación de matriculación, sino que también lo esté aquel que sin cumplir los requisitos de residencia, sí mantiene con España una vinculación o conexión igualmente intensa, lo que ocurre al tenerse en España, de forma continuada y habitual, unas instalaciones o centro de trabajo donde se realice una actividad económica.

En el supuesto de autos, tal y como refleja la resolución impugnada, ha quedado acreditado que el reclamante ha realizado actividades económicas en España, fundamentalmente de promoción inmobiliaria, a través de cinco empresas (Bacines, S.L, Works Girona, S.L., Projectes i Disseny, S.L., Aparcaria Girona, SA. y Escuts 2000, S.L.) las cuales han presentado liquidaciones tributarias como consecuencia de dicha actividad, en algunos casos con numerosa facturación tanto a clientes como de proveedores. Así sucede, en particular, respecto a la sociedad Projectes i Disseny, S.L., dada de alta en el IAE y con domicilio fiscal en España, que presenta un considerable volumen operativo, según los registros contables y liquidaciones tributarias comprobadas por la Inspección, que a título de ejemplo destaca que en el ejercicio 2005 la cuota a ingresar por el Impuesto sobre Sociedades ascendió a 356.107,10 €, figurando el interesado en la Base de Datos Tributaria como Administrador y Socio de esta empresa, con una participación social, junto a su esposa, del 50%, ambos con domicilio fiscal en Barcelona.

El recurrente rebate dichas afirmaciones alegando que en atención a las certificaciones del Registro Mercantil aportadas al expediente administrativo el objeto social de las empresas no resulta atribuible a una persona física sino a la propia persona jurídica y que no ha percibido ninguna retribución.

A tenor de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , éstas tendrán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en el que se halle el centro de su efectiva administración y dirección; por otro lado, el hecho se ser administrador conlleva funciones ejecutivas lo que sitúa al recurrente en especial vinculación o conexión intensa en el territorio español, tanto más cuanto el volumen de ingresos se evidencia significativo atendiendo a la cuantía de la cuota a ingresar del IS, resultando , por tanto, irrelevante que el cargo de administrador sea gratuito en la medida en que la sociedad aparece como familiar.

Las anteriores consideraciones sujetan a la embarcación al Impuesto de que se trata sin que a ello obsten las consideraciones del recurrente en torno a los problemas sobre la duplicidad registral y doble nacionalidad ajenos a la estricta normativa fiscal.

SÉPTIMO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , en la redacción dada al mismo por la Ley 37/2011, no procede la imposición de costas considerando las serias dudas de hecho que plantea la cuestión controvertida y las dificultades de interpretación dadas las circunstancias concurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 1577/2011, promovido contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, que se confirma, con los fundamentos que se desprenden de la presente resolución y sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Ilmo. Sra. Magistrado Ponente. Doy fe.