Sentencia Administrativo Nº 782/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 294/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000294/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0003133
SENTENCIA Nº 782/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a quince de diciembre de dos mil quince.
VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 294/2015, interpuesto contra
auto de 10 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 5 de Valencia , dictado
en el seno de la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso 13/2015, siendo apelante
Constantino a través del Procurador Alejandro Jesús Quereda Palop y apelada la ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO por medio de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Constituye objeto de la presente apelación el auto de 10 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 5 de Valencia , dictado en el seno de la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso 13/2015, en virtud del que se acordó 'DENEGAR la medida cautelar interesada por el demandante', consistente en suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Valencia fechada en 26/7/2012 por la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la propia de 6/6/2012 que acordó la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años al hoy apelante.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución jurisdiccional, fue interpuesto recurso de apelación por Constantino , a través de escrito registrado en 1/4/2015, suplicando, tras argumentar el dictado por esta Sala de sentencia por la cual se revoque el auto recurrido y acuerde la medida cautelar solicitada.

La administración apelada, postula, tras argumentar, a través de escrito registrado en 4/5/2015, postula el dictado por la Sala de resolución que desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto confirmando el auto apelado.



TERCERO.- Fue señalado el 15 de diciembre de 2015, como fecha para deliberación votación y falló, lo cual efectivamente acaeció.



CUARTO.- En la tramitación fueron seguidas las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionándose en la instancia la eventual suspensión cautelar de la ejecución de la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Valencia fechada en 26/7/2012 por la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la propia de 6/6/2012 que acordó la expulsión del territorio nacional del hoy apelante, ciudadano de Marruecos, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años siempre que no exista causa judicial que lo impida, de conformidad con el Art. 57.7 de la LO 4/2000, de 11 de enero y sus reformas, la deniega el auto impugnado sobre la base de que 'ponderando las circunstancias concurrentes se debe acordar la medida cautelar solicitada puesto que la parte viene a sostener que el recurrente tiene residencia legal en España desde el año 2001 y es titular de una autorización de residencia de larga duración, añadiendo que todos sus intereses están ubicados en España, con domicilio conocido y que ha cotizado a la Seguridad Social y abonado sus impuestos' para a renglón seguido afirmar 'Tales elementos carentes por otro lado de acreditación suficiente, no se consideran con la relevancia exigible para acordar la medida tratándose de persona mayor de edad de la que no constan acreditados indicios de arraigo familiar suficiente en España' (sic.) .

El apelante, tras poner de manifiesta la contradictoria argumentación del auto impugnado, pone de relieve el hallarnos ante un residente de larga duración con un alto grado de vinculación en España siendo que la ejecución del acto recurrido ocasionaría unos perjuicios que hacen aconsejable suspender la expulsión hasta el enjuiciamiento La administración apelada, tras asumir la condición de residente de larga duración del apelante enfatiza la falta de acreditado arraigo familiar en el mismo.



SEGUNDO.-Debe recordarse que la LJCA en su Art. 130 establece el que 'Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' (1) alcanzando a precisar el que 'La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'(2). Pues bien, valorando la situación planteada bajo tales parámetros normativos, entiende la Sala que el recurso de apelación ha de ser estimado, revocándose, por tanto la resolución dictada.

Efectivamente, prevé el Art.57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social el que 'Constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' hallándonos en la concreción de tal hipótesis normativa toda vez que deriva del expediente, haber resultado condenado el hoy apelado a la pena de 9 meses de prisión ante un delito de robo con fuerza en las cosas, cuya extensión penológica, por tanto, supera el parámetro (pena privativa de libertad superior a un año) previsto en el art. 57.2 LOEx.

Dicho esto, el auto, centrado en la mera falta de arraigo familiar del apelante, con cierta contradicción a la ponderación que realiza anteriormente en orden a las circunstancias del caso que nos atañe, no atiende a los elementos aducidos por la parte y a poner en relación con la previsión del Art 57.5 de la LOEx (tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado) y ello es determinante al hallarnos incontrovertidamente entre las partes, en la sede cautelar que nos ocupa, ante un residente de larga duración respecto a los cuales esta Sala ha podido expresar que 'Debemos rechazar pues que, al supuesto de la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , no pueda aplicársele la excepción contemplada en el apartado 5 del citado precepto porque no responda a una sanción por la comisión de una infracción, por cuanto que la expulsión por aquella causa (..) no podrá ser impuesta automáticamente a los extranjeros que tengan reconocida la residencia permanente, cual es el caso enjuiciado. (entre otras, como más recientes, TSJ de Valencia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª , S 11-6- 2014, nº 562/2014, rec.

227/2012 , TSJ de Valencia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 20-11-2013, nº 1193/2013 , rec.

1595/2011, Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sec. 4ª , Sentencia de 20 Feb. 2014, rec. 208/2013 o Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sec. 4ª, Sentencia de 14 Nov. 2013, rec. 155/2013 ).

En definitiva, y sobre las circunstancias antedichas, el recurso de apelación ha de verse estimado.



TERCERO.- Sin imposición de costas al apelante, ex. Art. 139.2 LJCA .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Constantino frente a auto de 10 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 5 de Valencia , dictado en el seno de la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso 13/2015, en virtud del que se acordó 'DENEGAR la medida cautelar interesada por el demandante', el cual se revoca y deja sin efecto, acordando en su consecuencia acceder a la medida cautelar de suspensión pretendida.

2º) Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-