Sentencia Administrativo Nº 782/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 319/2013 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0004919

Procedimiento Ordinario 319/2013

Demandante:IMIT Y MAGINATION, S. A.

PROCURADOR D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO

Demandado:TEARM

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 782

RECURSO NÚM.: 319-2013

PROCURADOR DÑA.: OLGA ROMOJARO CASADO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid a 24 de Junio de 2015

VISTOpor la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 319/2013,interpuesto por la entidad IMIT Y MAGINATION, S.A.,representada por la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 18 de diciembre de 2012, que resolvió las reclamaciones NUM000 , NUM001 , deducidas contra liquidaciones relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2006 y 2007; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, con devolución de la cantidad que solicitó en su día más intereses.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo del recurso el día 23 de junio de 2015, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 18 de diciembre de 2012, en las reclamaciones económico administrativas NUM000 , NUM001 , deducidas contra liquidaciones relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2006 y 2007, por importes de 39.702,94 € y 16.778,22 € ingresar, respectivamente.

La citada resolución estimó parcialmente la reclamación económico administrativa en relación a la liquidación, acoordando que debía ser sustituida por una nueva liquidación con la misma cuota y calculando los intereses de demora hasta el 15 de abril de 2010 como máximo.

SEGUNDO.-La parte actora mantiene en la demanda el carácter deducible de las cuotas de IVA soportado en relación a la construcción de una vivienda familiar en Candeleda (Avila) que estaba destinada a la prestación de servicios de hospedaje y turismo rural. que el 25 de ocrtubre de 2007 amplió su objeto social a la prestación de servicios de hospedaje y turismo rural, obteniendo el 20 de noviembre de ese mismo año la licencia de construcción del Ayuntamiento de Candeleda, que en el mes de agosto de 2011 concedió la licencia de primera ocupación del edificio, lo que permitió obtener en el ejercicio 2012 los primeros ingresos por el alquiler de esa casa rural, lo que demuestra la afección del bien a dicha actividad, negando eficacia probatoria a los elementos tomados en consideración por la Inspección para llegar a distinta conclusión, toda vez que las impresiones de un periodista de un diario local no pueden servir para liquidar impuestos y lo único que escribió el Sr. Roque en su blog es que se estaba construyendo 'la casa de campo', lo que no excluye su destino al hospedaje y turismo rural. Por otra parte, en relación al acuerdo sancionador señala que la administración carece de pruebas para imputarle una conducta fraudulenta y que ha trasladado la conducta fraudulenta al contribuyente.

La defensa de la Administración General del Estado solicita la confirmación de la Resoilución del TEAR.

TERCERO.-En la liquidación que deriva del acta A02- NUM002 , relativa a Los ejercicios 2006 y 2007 del Impuesto sobre el Valor Añadido, se hace constar que la actividad desarrollada por el obligado tributario en el periodo objeto de comprobación, sujeta y no exenta al IVA, clasificada en el apígrafe 844 del IAE, fue la de servicios de publicidad, relaciones públicas y similares.

Imit y Magination S.A. (en adelante IMIT) es una entidad cuyos partícipes

son D. Roque , con una participación del 8Ž57% y la sociedad De Voces y de Ideas S.L., con una participación del 91Ž43% (los datos de los porcentajes son los declarados por el sujeto pasivo en su declaración del Impuesto sobre Sociedades 2006). El Sr. Roque es el socio mayoritario de la entidad De Voces y de Ideas S.L., con una participación del 94,28%

En relación a los gastos relacionados con la ejecución de vivienda unifamiliar aislada en FINCA000 , El Raso, Candeleda (Ávila).

La actora aportó contrato de arrendamiento de obra o servicio entre IMIT y el arquitecto D. Constancio de fecha 22/02/05, en el que se deja constancia de la intención de IMIT de promover una vivienda unifamiliar en dicha localidad, habiendo concedido el Ayuntamiento de Candeleda la licencia para la construcción el 20 de noviembre de 2007.

El 25/10/07 IMIT amplió su objeto social modificando el artículo 2º de los

Estatutos añadiendo la letras I) J) K), que son:

I) La compraventa de fincas rústicas y la explotación agropecuaria de las mismas en régimen directo, de aparcería o de arrendamiento.

J) La prestación de servicios de hospedaje y turismo rural.

K) La adquisición, explotación, compra, venta y alquiler de bienes inmuebles, y la realización de toda clase de obras y construcciones.

El IAE de IMIT de los ejercicios 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 es 844, servicios de publicidad, relaciones públicas y similares.

En los años 2006 y 2007 no existen facturas emitidas relacionadas con prestación de servicios de hospedaje y turismo rural.

En el modelo 347 de 2008 las ventas declaradas tampoco se refieren a la prestación de servicios de hospedaje y servicio rural.

Consultadas en internet páginas web con información de casas rurales en Candeleda, no se encontró ninguna que se ajuste con esta propiedad de IMIT.

Sí se encontró en el Diario de Ávila Digital de 07/04/2010 una noticia relacionada con la presentación de Roque del Museo del Juguete de Hojalata de Candeleda y en la misma se puede leer ' Roque (..) se está terminando de construir una vivienda en la localidad'.

Asimismo, en el blog de D. Roque Elblogdelcapi en la categoría 'mis cosas' se han encontrado referencias a la finca los días 02/10/07, 01/02/09, 06/04/09, 12/08/09 de las que se desprende el uso de la misma por parte del administrador de IMIT a la que se refiere como 'la casa del campo' (01/02/09).

CUARTO.-En el recurso 318/2013, ponente Sr. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, ha recaído sentencia en la que se añalizan las misma cuestiones aquí planteadas, en relación a la entidad actora y respecto del Impuesto sobre Sociedades de los mismos ejericios 2006 y 2007, por lo que, por motivos de igualdad y seguridad jurídica deben ser reproducidos los argumentos empleados en ella para desestimar la pretensión respecto de la liquidación, y en concreto respecto de las cuotas de IVA que pretenden deducirse por la actora. Debe recordarse que la liquidación , en todo caso, ha sido anulada por el TEAR en lo que respecta a los intereses de demora.

Se señala en la citada Sentencia:

'SEXTO .-En cuanto a la deducibilidad o no de los gastos de construcción de la vivienda sita en la localidad de Candeleda (Ávila), ante todo debe señalarse que, aparte de los requisitos contables y los relativos a la emisión de facturas, el carácter deducible de un gasto viene determinado por su vinculación con la actividad económica, pues el gasto tiene que ser necesario para la obtención del ingreso, es decir, debe existir correlación entre ingresos y gastos.

Además, esta Sala y Sección ha declarado de manera reiterada que recae sobre el sujeto pasivo la carga de probar el carácter deducible de los gastos declarados, tesis que confirma la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de fecha 21 de junio de 2007 al proclamar: '...con arreglo al antiguo art. 114 de la Ley General Tributaria de 1963 (actual art. 105.1 de la Ley de 2003) cada parte tiene que probar las circunstancias que le favorecen, esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de la cuantificación obligatoria, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, ..., no debiéndose olvidar que en el presente caso se pretendió por la entidad que se apreciase la deducibilidad del gasto controvertido, por lo que a ella le incumbía la carga de acreditar que reunía los requisitos legales'.

Así, la Administración afirma que no existe esa afectación porque en los ejercicios 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 la recurrente estaba dada de alta en el epígrafe 844 del IAE, servicios de publicidad, relaciones públicas y similares, añadiendo que en los años 2006 y 2007 no había emitido facturas relacionadas con prestación de servicios de hospedaje y turismo rural, y en el modelo 347 de 2008 las ventas declaradas tampoco se refieren a la prestación de los indicados servicios. Y destaca además que consultadas páginas web con información de casas rurales en Candeleda, no se encontró ninguna referencia al inmueble de la actora, aunque sí se encontró una noticia en el Diario de Ávila Digital de 07/04/2010 en la que se podía leer que ' Roque (..) se está terminando de construir una vivienda en la localidad', existiendo también referencias al inmueble en el blog de D. Roque de las que se desprende el uso de la misma por parte del administrador de la entidad demandante.

Por el contrario, la sociedad actora alega que la afectación de la vivienda a la actividad de hospedaje y turismo rural resulta de datos objetivos que no han sido rebatidos, en concreto la ampliación del objeto social a tales servicios el 25 de octubre de 2007, así como la obtención de rendimientos por el alquiler de la casa en el ejercicio 2012.

Pues bien, los hechos invocados por la demandante son insuficientes para sustentar su pretensión, por lo que no ha cumplido la carga probatoria que le impone el art. 105.1 de la LGT . En efecto, es cierto que la entidad actora amplió su objeto social a las actividades que se especifican en la demanda, pero también lo es que ese objeto social incluye actividades que nunca ha desarrollado dicha sociedad. Y tampoco resulta definitiva la aportación de una sola factura, de 23 de septiembre de 2012, por importe de 1.090Ž91 euros más IVA, en concepto de 'alquiler casa rural fin de semana', que es un dato aislado teniendo en cuenta que la vivienda obtuvo la licencia de primera ocupación en agosto de 2011.

Con los anteriores actos se pretende exclusivamente crear una apariencia que no se corresponde con la realidad y cuyo único fin es reducir la carga fiscal del contribuyente, toda vez que la actora no ha probado haberse dado de alta en el epígrafe del IAE referido a la actividad de turismo rural -sólo consta que entre 2006 y 2010 estuvo dada de alta en el epígrafe relativo a servicios de publicidad y relaciones públicas-, no justifica tener empleados para realizar en el inmueble las tareas propias de esa actividad y tampoco acredita la adquisición de los elementos y suministros necesarios a tal fin. En este punto adquieren relevancia los restantes elementos probatorios valorados por la Administración (falta de referencia del citado inmueble en páginas web sobre casas rurales en Candeleda, información periodística y noticias del blog del Sr. Roque ), los cuales, si bien considerados aisladamente pueden no resultar decisivos, en unión de los datos antes reseñados permiten afirmar que no ha quedado demostrada la afectación del inmueble a la actividad empresarial de la recurrente al existir un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre los hechos demostrados por la Inspección y los que se deducen de aquéllos, de manera que los gastos cuestionados no tienen carácter deducible.

Por otro lado, la parte actora no alega nada en la demanda en relación con los restantes gastos cuya deducción no ha sido admitida por la Administración tributaria, cuya decisión debe ser mantenida al no haberse justificado la conexión de esos gastos con la actividad de la sociedad recurrente.

Finalmente, la actora manifiesta expresa conformidad en la demanda con la resolución del TEAR en lo relativo al cálculo de los intereses de demora, por lo que no existe debate sobre tal cuestión.

En consecuencia, es procedente confirmar la resolución recurrida por ser ajustada a Derecho, con desestimación del presente recurso.'

Debemos así de confirmar la resolución del TEAR en relación a la liquidación impugnada, al ser de plena aplicación los argumentos esgrimidos en esa Sentencia al caso que nos ocupa.

QUINTO.- Por lo que respecta a la sanción impugnada también a travérs de este recurso se alega por el recurrente que la administración carece de pruebas para imputarle una conducta fraudulenta y que ha trasladado la conducta fraudulenta al contribuyente.

En el acuerdo sancionador se motiva la culpabilidad del sujeto pasivo en la siguiente forma:

'Conforme a los preceptos transcritos, claramente no resultan deducibles las siguientes cuotas:

Las cuotas soportadas en facturas recibidas por bienes o servicios relacionados con la FINCA000 en Candeleda (Ávila) ya que no se utilizan por el obligado tributario en la realización de las actividades económicas por las que la sociedad emitió facturas en el 2006. Estas cuotas no deducibles son las contenidas en la facturas recibidas de Talavera SL, Gesraíces, Conrado , Felipe , Isidoro , Mauricio , Hotel Alardos, Florinda , Iberdrola, Electra del Tiétar y Construcciones AJ Moreno.

A estos efectos, conforme al artículo 94 LIVA las cuotas de IVA soportado como consecuencia de la construcción de la FINCA000 en Candeleda (Ávila) no son deducibles para el obligado tributario ya que la misma no tiene ningún tipo de relación con la actividad económica desarrollada por aquel, puesto que:

1. La FINCA000 en Candeleda (Ávila) constituye, conforme a la documentación urbanística aportada una vivienda unifamiliar, lo cual no tiene mucha relación con la actividad empresarial habitual desarrollada por el obligado tributario, ya que en los ejercicios 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 está dado de alta en el IAE, en el epígrafe 844 Servicios de publicidad, relaciones públicas y similares.

1. Aunque el obligado tributario amplió su objeto social en octubre de 2007 a la compraventa inmobiliaria y a la prestación de servicios de hospedaje y turismo rural, en el 2006 y 2007 se ha comprobado que no existen facturas emitidas relacionadas con prestación de servicios de hospedaje y turismo rural.

2. En el Modelo 347, 2008 (ejercicio siguiente a la ampliación del objeto social) las ventas declaradas tampoco se refieren a la prestación de servicios de hospedaje y turismo rural.

3. En el 2006 todas las facturas recibidas relacionadas con la finca se contabilizaron en las siguientes cuentas de gastos:

- Trabajos realizados por empresas 607001: factura por trabajos realizados en la finca

- Reparaciones y conservación 622001: instalaciones metálicas, instalaciones y montajes eléctricos, suministro y plantación de plantas, materiales de construcción, reubicación de piedras, movimiento de tierras, reparaciones de muros y materiales para riegos.

-.Servicio de arquitectura 623007: facturas recibidas por el aparejador

- Preparación de terrenos 623008: movimiento de tierra y aseguramiento de

muro.

En el 2007 el sujeto pasivo contabilizó en la cuenta de inmovilizado 221001 Construcciones Candeleda las facturas 4 y 8, de 48.838,75.-€ y 20.320,16.-€ respectivamente, recibidas de Construcciones AJ Moreno NIF 05031752. Sus conceptos incluyen metros y kilos de hormigón, piedra, hierro y forjado.

Sin embargo, facturas recibidas de este mismo proveedor en septiembre y diciembre 2007 por importe de 72.918,70.-€ y 41.982,88.-€ respectivamente, y por conceptos iguales a los de las facturas 4 y 8, son contabilizadas en la cuenta de gasto 622001 reparaciones y conservación.

En el 2007 la sociedad también contabilizó como gasto:

- Trabajos realizados por empresas 607001: trabajos de mantenimiento y movimiento de tierra en la finca

- Reparaciones y conservación 622001: instalaciones y montajes eléctricos y materiales para riegos.

- Otros gastos 629099: suministro de árboles

4. Además, consultadas en internet, páginas web con información de casas rurales en Candeleda, no se encontró ninguna que se ajuste con ésta, propiedad de IMIT SA.

Sí se encontró en el Diario de Ávila Digital de 07/04/2010 una noticia relacionada con la presentación de Roque del Museo del Juguete de Hojalata de Candeleda y en la misma se puede leer ' Roque (..) se está terminando de construir una vivienda en la localidad'.

5. Asimismo, en el blog de Roque

Elblogdelcapi en la categoría 'mis cosas' se han encontrado referencias a la finca los días 02/10/07, 01/02/09, 06/04/09, 12/08/09 de las que se desprende el uso de la misma por parte del administrador de IMIT SA a la que se refiere como 'la casa del campo' (01/02/09).

En definitiva, teniendo en cuenta el artículo 94 LIVA , de los datos comprobados se considera que los gastos relacionados con la FINCA000 en Candeleda (Ávila), no son fiscalmente deducibles por tratarse de bienes ajenos a la actividad empresarial de la sociedad.

En virtud del artículo 94 y 96.Uno.5º LIVA , tampoco se consideran deducibles las cuotas soportadas en las facturas recibidas de Barrabés por material de alpinismo y esquí ni las cuotas soportadas en las facturas recibidas de Leroy Merlin de Málaga.

De acuerdo con el artículo 95 LIVA las cuotas relacionadas con el arrendamiento de vehículo y su ITV son deducibles en un 50 por 100.

Por último, no se consideran deducibles, al estimar que no están relacionados con las actividades sujetas y no exentas realizadas por el obligado tributario, art. 94LIVA , y además constituir gastos en alimentos y bebidas no deducibles con arreglo al artículo 96.Uno. 3º, las cuotas soportadas en las facturas recibidas de Makro y La Rioja Alta.

El resumen del conjunto de los gastos de los que derivan las cuotas no deducibles de IVA se recoge en el acuerdo de liquidación dictado de 14/06/2010 Periodos comprendidos en el 2007.

El obligado tributario registró y declaró como deducibles una cuota total de 22.888,87.-€.

Entre las facturas registradas se consideran no deducibles las siguientes cuotas de acuerdo con la LIVA:

De acuerdo con lo indicado respecto al año 2006, y con arreglo al artículo 94 LIVA , se consideran que las cuotas soportadas en facturas recibidas por bienes o servicios relacionados con la FINCA000 en Candeleda (Ávila) no se utilizan por el sujeto pasivo en la realización de las actividades por las que la sociedad emitió facturas en el 2007. Estas cuotas son las contenidas en las facturas recibidas de Integral Green, Gesraíces, Conrado , Florinda , Iberdrola, Electra del Tiétar, y Construcciones AJ Moreno.

En virtud del artículo 94 y 96.Uno.5º LIVA , tampoco se consideran deducibles las cuotas soportadas en las facturas recibidas de El corte Inglés por artículos de fotografía y las facturas de compra de mobiliario recibidas de La Europea, Alatri y Lady Anne.

De acuerdo con el artículo 95 LIVA las cuotas relacionadas con el arrendamiento de vehículo y su ITV son deducibles en un 50 por 100.

La Inspección considera no deducibles las cuotas soportadas en las facturas recibidas de Makro de acuerdo con el artículo 96.Uno. 3º LIVA .

El resumen del conjunto de los gastos de los que derivan las cuotas no deducibles de IVA se recoge en el acuerdo de liquidación dictado de 14/06/2010.

Por tanto, debe estimarse que la conducta del interesado fue voluntaria, no pudiendo apreciar buena fe en su proceder en orden al cumplimiento de sus obligaciones fiscales, ya que claramente se dedujo cuotas de IVA que en virtud de los preceptos indicados conocía o debía conocer que no resultaban deducibles.

En definitiva, el obligado tributario, debía conocer la normativa del IVA que restringe la posibilidad de deducción de las cuotas soportadas descritas, en virtud de los preceptos trascritos, y por lo tanto, si a pesar de ello se las dedujo en las autoliquidaciones presentadas es que su conducta debe calificarse como mínimo de culposa, y por consiguiente concurre en la misma el elemento de culpabilidad exigido en el artículo 183.1 LGT para conceptuar una conducta como infracción tributaria.'

Pues bien, de tal motivación se deduce que la administración ha razonado porqué entiende que la conducta de la actora era culpable, dados los extensos y pormenorizados argumentos reproducidos, y por ello debe considerarse suficientemente motivado a los efectos de valorar la culpabilidad del sujeto pasivo en el acuerdo sancionador, ya que no se produce una simple manifestación genérica de la conducta del sujeto pasivo, sino que se concreta en individualiza en qué consistió la intencionalidad de su conducta, con descripción de los hechos, conectados con la intencionalidad de la conducta, de tal manera que consta en dicho acuerdo el necesario nexo entre la intencionalidad y el hecho, con expresiones de valoración de la voluntariedad o intencionalidad del sujeto pasivo a efectos de establecer su culpabilidad, con lo que se cumple lo dispuesto en el art. 33.2 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero , de derechos y Garantías de los Contribuyentes y art. 35 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de septiembre de Régimen Sancionador Tributario y posteriormente en el art. 211.3 de la Ley General Tributaria y art. 24 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general del régimen sancionador tributario.

De ahí que deba ser desestimado el recurso también en este punto en concreto, con lo que debe confirmarse la resolución del TEAR impugnada.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , precepto reformado por la Ley 37/2011, se imponen las costas a la parte actora por haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad IMIT Y MAGINATION, S.A.,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 18 de diciembre de 2012, en las reclamaciones económico administrativas NUM000 , NUM001 , deducidas contra liquidaciones relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2006 y 2007, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida y con imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.