Sentencia Administrativo Nº 783/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 638/2015 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 638/15 interpuesto por D. Borja asistido por la Sra. Letrada Dª. Patricia Abella Martín, contra la sentencia nº 130/2015 de fecha dieciocho de junio de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Huelva en el recurso contencioso administrativo 268/2013 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, siendo parte apelada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado; y pronunciando, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente sentencia. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Con fecha dieciocho de junio de dos mil quince se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Huelva sentencia nº 130/2015 en el recurso contencioso administrativo 268/2013 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Borja contra la resolución de fecha tres de abril de dos mil trece dictada por la Subdelegación del Gobierno en Huelva por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra su resolución de fecha 24 de enero de 2013, recaída en expediente NUM000 , por la que se declaraba extinguida la vigencia de la autorización de residencia del recurrente.

SEGUNDO .-Contra dicha Sentencia se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. Evacuando el traslado conferido la parte recurrida formalizó su oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.

TERCERO .-No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .-Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Borja interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 130/2015 de fecha dieciocho de junio de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Huelva en el recurso contencioso administrativo 268/2013 seguido por los tramites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Borja contra la resolución (de fecha tres de abril de dos mil trece) dictada por la Subdelegación del Gobierno en Huelva por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra su resolución de fecha 24 de enero de 2013, recaída en expediente NUM000 , por la que se declaraba extinguida la vigencia de la autorización de residencia del recurrente al amparo del artículo 166.1.b del RD 557/11 , declarando dicha resolución ajustada a derecho, y confirmándola, con imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- La parte apelante interesa se dicte sentencia por la que, revocando la sentencia de instancia, se acuerde la concesión de la renovación de su autorización de residencia y trabajo, con expresa condena en costas a la Administración demandada.

Alega la recurrente, en síntesis, que la resolución administrativa incurría en un defecto de motivación por cuanto no se especificaban los delitos, ni la fechas en que se produjeron, especificando únicamente que eran diversos, cuando en el expediente administrativo solo se alude a la imposición de 30 días de prisión por (un delito contra la) salud pública. Que no puede obviarse que la resolución comportaba la extinción de un permiso de residencia con relación a un extranjero que ha residido en España desde su minoría de edad. La escasa o nula motivación le ocasionaría indefensión. La Administración no ha realizado una valoración de las circunstancias personales del recurrente. No consta la sentencia que dio origen al mismo, pudiendo encajarse esos hechos en España en el equivalente a una sanción administrativa.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado se opuso al recurso alegando que según resulta del expediente concurre una circunstancia suficientemente acreditada que ocasiona la extinción de un permiso previamente concedido, dada la concurrencia de antecedentes penales en un país miembro de la UE (Dinamarca) que generó la expulsión del recurrente con una prohibición de entrada durante seis años (en territorio Schengen) por tráfico de drogas, concurriendo causa acreditada para la extinción de la autorización otorgada.

En lo que se refiere a la falta de motivación no cabe apreciarla fue la fundamentación jurídica es suficientemente explícita en relación con la exposición fáctica del devenir histórico acontecido, señalando los preceptos infringidos y la razón por la que se extingue el permiso concedido, permitiendo al recurrente impugnarla, lo que así hizo en vía administrativa y contenciosa, y sin que en ningún caso se le haya ocasionado indefensión real y efectiva.

CUARTO.-Conforme a la Jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , debe atenderse que la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada.

En el caso que nos ocupa la parte recurrente invoca, estrictamente, como único motivo de impugnación la infracción de las exigencias de motivación con relación a la resolución administrativa impugnada, incidiendo en la invocación de diversos 'delitos' contra la salud pública cuando del expediente resulta una sola condena y la ausencia de consideración de las circunstancias personales del recurrente.

Pues bien a este respecto debemos recordar que conforme tiene establecida la doctrina del Tribunal Constitucional:

A) La motivación es esencial para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, pero no es necesario que sea exhaustiva mientras permita esas dos finalidades ( STC 150/1988 ).

B) La utilización de formularios o modelos es correcta si con esa respuesta genérica se da adecuada respuesta al problema planteado, permitiendo conocer las razones de la decisión ( STC 72/1990 ).

C) Cabe la motivación por remisión al expediente y a informes ( SSTC 174/87 , 146/ 90 ) precisando el Tribunal Supremo que 'En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos que queden incorporados a la resolución( STS del 14 de Septiembre del 2012,rec. 1359/2011 ).

D) Requerir la motivación del acto administrativo discrecional es, también, garantía de la interdicción de la arbitrariedad del poder público y su control no es tarea ajena a la función jurisdiccional ( art. 106.1 CE ). En definitiva, la Administración ha de estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales, de modo más riguroso si su actuación afecta a los derechos fundamentales, libertades públicas y valores constitucionales ( STC 163/2002 ).

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia en fecha de 22 de febrero 2005, dictada en recurso 3055/2001 , el deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992 , que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución , se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando su control por la tribunales de lo contencioso-administrativo, siendo de especial relevancia en el ejercicio de la potestad sancionadora.

QUINTO.-En el caso que nos ocupa la resolución administrativa originaria no comporta el empleo de meros formularios o formulas genéricas sino que en los hechos realiza una detallada exposición de las circunstancias fácticas examinadas, en lo que se refiere a la solicitud en fecha 18/5/2012 de renovación de autorización de trabajo y residencia, concedida en fecha 25 de mayo de 2012, pero que con fecha 14 de enero de 2013 se recibe informe del que resulta haber sido el recurrente condenado en Dinamarca 'por diversos delitos' de salud pública y posteriormente fue expulsado de dicho país con la consiguiente prohibición de entradas en el espacio Schengen, y que de conformidad con lo dispuesto en el art. '166.1.b' del RD 557/2011 de 20 de abril la autorización se extinguirá 'con la inclusión en alguno de los supuestos de prohibición de entrada previstos en este Reglamento, bien por no haberse conocido dicha circunstancia en el momento de su entrada, bien por haberse producido durante su permanencia en España.'

Por lo tanto la circunstancia relevante y debidamente explicitada, con transcripción literal, que determina la extinción de la autorización vigente no es la concurrencia de antecedentes penales, ni la comisión de cualesquiera delitos - debiendo apreciarse que efectivamente conforme al informe aportado obrante en el expediente al recurrente solo le consta una condena por violación de la ley danesa sobre sustancias euforizantes que se relaciona expresamente como venta (lo que excluye su consideración como mera infracción administrativa en España alegada en el recurso), y no varias infracciones - sino la expulsión con una prohibición de entrada valida por seis años, circunstancia a la que se vincula expresamente la extinción de la autorización que se identifica como de renovación de autorización de trabajo y residencia al referirse a la ' inclusión en alguno de los supuestos de prohibición de entrada previstos en el este Reglamento, bien por no haberse conocido dicha circunstancia en el momento de su entrada, bien por haberse producido durante su permanencia en España' (que corresponde, ha de apreciarse, dada su literalidad, a las previsiones del art. 162.1.c del RD 557/11 pese a la invocación del art. 166.1.b ).

Por lo tanto no cabe apreciar que se incurra en defecto de motivación pues la Administración ha debidamente recogido de forma expresa y concreta los hechos relevantes que integran la fundamentación jurídica de la resolución, permitiendo al recurrente controvertirlos - lo que de hecho no ha realizado en su demanda ni en el recurso de apelación, refiriendo únicamente que no consta acreditada sino condena por un solo delito, extremo efectivamente concurrente, pero que no integra ausencia de motivación, sino, en todo caso, defecto en la motivación, debiendo apreciarse que la causa de extinción no se refiere a la concurrencia de esa condena o pretendidas condenas sino a la imposición de prohibición de entrada, extremo debidamente recogido en la resolución - siendo la información sobre el alcance de la resolución danesa a los efectos de la decisión administrativa establecida con precisión, al no ser otra que la vigencia de la prohibición de entrada, lo que examinada la documentación obrante en el expediente a la que expresamente se remite la resolución era comprobable atendido que la fecha de expulsión fue de 19 de noviembre de 2012, posterior a la concesión de la renovación de la autorización de residencia temporal, y siendo el periodo de prohibición de entrada de seis años. Por lo tanto la parte recurrente conocía las razones que fundamentaban la resolución de la Administración, pudiendo controvertir e impugnar la misma tanto en sus extremos fácticos, controvirtiendo la vigencia de esa prohibición de entrada o la afectación al recurrente, lo que no sólo no ha negado sino que de sus alegaciones resulta el conocimiento de esa incidencia en Dinamarca, o jurídicos, dada la expresa invocación de la causa que amparaba esa decisión, sin que la parte recurrente haya expresado dudas sobre esa causa ( y ello pese al evidente error de transcripción en la mención del precepto aplicado, lo que se explica porque la resolución si transcribe literalmente la causa jurídica de la decisión que resulta por lo tanto perfectamente identificada).

No cabe, por lo tanto, apreciar indefensión efectiva material alguna con relación a la motivación de la resolución, que identifica al país que acuerda la prohibición de entrada, ordenó la expulsión, y aun la causa de la misma (condena por infracción contra la salud pública), y ser la orden de prohibición de entrada (sobrevenida a la concesión de la renovación) la determinante de la extinción de la renovación de la autorización de residencia concedida.

Las circunstancias referidas a los hechos penales no resultan relevantes y con relación a la consideración de las circunstancias personales del recurrente no se invocan debidamente salvo la propia existencia del permiso cuales debieran haber sido específicamente valoradas, pues la mera situación de residencia no resulta oponible a una causa legal de extinción en cuanto es presupuesto de la propia autorización objeto de extinción.

Por lo tanto, y debiendo atenernos a los motivos de impugnación articulados, ni formal ni materialmente cabe apreciar la concurrencia de un defecto de motivación en la resolución impugnada, pues las razones de decisión de la Administración se encontraban debidamente exteriorizadas, sin que la contradicción invocada, referida a la existencia de diversas infracciones en lugar de la única infracción objeto de informe, resulte relevante por lo ya señalado, y sin que la propia parte apelante haya dado relevancia al error de transcripción del precepto aplicado dado que se transcribió literalmente el contenido del precepto efectivamente aplicable y que corresponde a los hechos descritos en los antecedentes de la resolución con toda claridad y precisión.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso.

SEXTO.-Procede hacer expresa condena en costas, si las hubiere, a la apelante, habida cuenta la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , si bien al amparo de lo dispuesto en el apartado tercero del referido precepto se fija como límite la suma de 300 euros por todos los conceptos.

Por todo lo cual,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por D. Borja contra la sentencia nº 130/2015 de fecha dieciocho de junio de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Huelva en el recurso contencioso administrativo 268/2013 D. Borja interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 130/2015 de fecha dieciocho de junio de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Huelva en el recurso contencioso administrativo 268/2013 , todo ello con condena en costas del presente recurso a la apelante con el límite fijado en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

Adviértase a las partes que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario de casación.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.