Sentencia Administrativo Nº 785/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 475/2012 de 06 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 785/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona/Iruña , a 6 de septiembre de 2013.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 475/2012interpuesto contra la Sentencia nº181/2012, de 23 de abril , desestimatoria de recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a resolución 723/2009, de 21 de diciembre, que ordena suspensión cautelar de actividades desarrolladas, por infracción de Ley Foral 4/2005 de 22 de marzo de intervención para la protección ambiental. correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona/Iruña del Procedimiento Ordinario 223/2009 y siendo partes como apelante HERMANOS VALENCIA GIL SL representado por el Procurador MIGUEL LEACHE RESANO y defendido por el Abogado LUIS MIGUEL LATASA ASSO y como apelado AYUNTAMIENTO DE BARAÑAIN y Geronimo , representado por el Procurador JAIME UBILLOS MINONDO y ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA y dirigido por el Letrado ALBERTO ANDÉREZ GONZÁLEZ y Octavio .

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de abril de 2012 se dictó la Sentencia nº 181/2012 por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar como desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. LEACHE en nombre y representación de HERMANOS VALENCIA GIL S.L. contra la actuación administrativa referenciada; y debo declarar y declaro que la Resolución nº 723/2009 de 21 de diciembre del alcalde del Ayuntamiento de Barañain por la que se ordena la suspensión cautelar total de las actividades desarrolladas por Hermanos Valencia Gil S.L. es conforme a derecho; no procediendo imponer costas procesales'.

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 4 de septiembre de 2013 a las 10:30 horas.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA .

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada en instancia es una medida cautelar administrativa emitida por el Alcalde del Ayuntamiento de Barañain de suspensión temporal (por dos meses) de la total actividad de la empresa Hermanos Gil Valencia S.L., actividad ésta de carnicería sita en el bajo nº 18 de la Avda. Eulza de dicha localidad.

El precinto de dicha carnicería fue llevado a cabo el día 23 de diciembre de 2009. La resolución está datada al 21 de diciembre de 2009.

La base de tal medida cautelar de cierre por dos meses, se encuentra, según la resolución en ' el acta de medición de ruido 21/09 practicada por la Policía Municipal de Barañain a las 1:30 horas del día 12 de octubre de 2009 de la que se deriva una presunta infracción a la Ley Foral 4/2005 de 22 de marzo de Intervención Ambiental, por cuanto resulta una emisión de ruido de 36,00 dB en una habitación del domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 proveniente del local propio de Carnicería Valencia Hermanos, sito en Avenida Eulza 18 bajo '.

A continuación se describe en esa resolución que se ha incoado el procedimiento sancionador por resolución de la Alcaldía de 19 de noviembre, la posibilidad de adopción de la mediada cautelar para garantizar los intereses generales y que se han recibido las alegaciones del presunto infractor así como los informes de los asesores, Ingeniero Industrial y Asesor Jurídico del Ayuntamiento de Barañain. Seguidamente se ordena la clausura.

SEGUNDO.- Se alegan cuestiones formales tales como la de posible indefensión, por no haber convocado a los interesados a la práctica de la prueba de la medición de ruido llevada a cabo por la Policía Municipal, así como por falta de motivación de la resolución recurrida.

A) En cuanto a esta segunda cuestión, la motivación, cierto que es escueta la resolución de referencia, pero está motivada, no se adopta de plano y además hace referencia al informe del Asesor Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento y al del Asesor Jurídico. De forma y manera que fundamentación la hay con indicación de hechos, normativa aplicable y parte dispositiva. Así bien, teniéndose acceso al expediente administrativo, no cabe duda de que junto a la resolución se hallan los informes a que esta se refiere y que la basan y complementa.

Motivación, por lo tanto la hay.

B) Respecto de la presencia de los interesados en el que se dice el piso del afectado por el ruido al momento de la medición, precisamente resulta lo contrario por las exigencias del absoluto silencio que debe y debía operar en el piso para realizar las mediciones de inmisión de ruidos externa. En la normativa del ramo, no ha ninguna exigencia de tal tipo de comparecencia.

C) Finalmente también tenemos que añadir que los recurrentes si realizaron alegaciones obrantes a los folios tres y cuatro del expediente administrativo.

TERCERO.- La parte recurrente entiende que tan solo se trata de una medida cautelar dimanante de una sola acta de medición (emisión e inmisión) de ruidos.

Como tal medida cautelar la actuación jurisdiccional estará dirigida exclusivamente frente a esa acta y a esa resolución administrativa.

No se hace mención en la resolución a ningún otro hecho, ni expedientes, ni antecedentes.

El tema debe ser acotado, en contra de lo que ha hecho la sentencia de instancia y los informes de los asesores.

Sigue diciendo que se habla de una sentencia de la Sala de 24 de marzo de 2010 sobre denegación de licencia municipal de apertura de actividad clasificada, que nada tiene que ver con el tema actual.

También se habla de la apertura de diversos expedientes por emisión de ruidos, cuyo resultado desconoce y por tanto tampoco hacen al caso.

El tema tiene que ser contemplado tal cual es, si esa medida cautelar es adoptable por tan solo un acta de emisión o inmisión de ruido por 3 decibelios, por encima del límite establecido, y en un solo día, que es lo que dio lugar a la apertura del expediente sancionador y con éste, citada medida cautelar, o bien deben tenerse en cuenta los antecedentes obrantes en el expediente administrativo.

Pues bien, la Sala acoge la tesis de la sentencia de instancia, en cuanto ya no se trata en esta actividad M.I.N.P. de una sola acta aislada y en una actividad de carnicería, sino que ésta estaba indisolublemente unida a la actividad de despiece con su problemática, ruidos y denegación de licencia de apertura, ex sentencia Sala 24 marzo 2010 .

A mas de ello es de tomar en consideración los cuatro expedientes sancionadores por emisión-inmisión de ruidos ya firmes.

No puede considerarse esta sola acta, a efectos de la medida cautelar como aislada, sino en el conjunto de elementos fácticos inmediatamente anteriores y coetáneos, que inciden de forma directa en el actuar administrativo y en cumplimiento de la normativa medio-ambiental y M.I.N.P.

CUARTO.- Apuntamos una breve consideración doctrinal de la proporcionalidad a continuación:

La jurisprudencia comunitaria europea (por ejemplo, SSTJCE de 19 de marzo de 2002, Comisión c. Italia , de 22 de enero de 2002, canal Satélite Digital), siguiendo el modelo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos , aplica el principio de proporcionalidad tanto en relación con actos legislativos como administrativos, distinguiendo tres tests: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto.

El test de idoneidad, adecuación o congruencia, mide si la decisión es adecuada para alcanzar el fin que el órgano se propone. La medida supera el test, es válida, si permite la realización exitosa de un determinado fin, superando la situación fáctica concreta que lo haga peligrar. La determinación de la idoneidad puede basarse en máximas de experiencia o en conocimientos especializados; en este último caso se trata de una prueba que se puede practicar mediante peritos adecuados. Este principio tiene formulación expresa en los arts. 6.1 RSCL, 84.2 LBRL, 5.2.c) LOFCS y 53.2 LRJPAC. Este análisis lo hace, por ejemplo, la STC 29/1982, de 31 de mayo , respecto de un decreto-ley, o la STC 6/1983, de 4 de febrero .

En segundo lugar, el principio de proporcionalidad en sentido amplio exige que la medida sea necesaria o indispensable.

Dicho con otras palabras, implica el principio de intervención mínima. El test de la necesidad de la medida requiere examinar si existen otras alternativas menos gravosas. Es imprescindible cuando la medida afecta a derechos o intereses personales, especialmente en el caso de medidas de limitación. Así por ejemplo, la policía deberá acudir antes de utilizar la fuerza a medios menos incisivos ( arts. 17.1 LO 1/1992 , de protección de la seguridad ciudadana, y art. 95 LRJPAC).

En tercer lugar, ha de controlarse la proporcionalidad en sentido estricto: la eventual lesión sobre los derechos e intereses particulares y generales provocada por la medida (adecuada y menos lesiva), no se debe encontrar fuera de proporción con respecto a los beneficios derivados de la efectiva realización del fin puesto en peligro por la concreta situación fáctica a la que hace frente. Esta tercera verificación ha de cerciorarse de que la decisión administrativa no va a producir desventajas que no sean compensables con los beneficios que esperan obtenerse con la consecución de los fines que la decisión persigue. Los Tribunales han de identificar los beneficios que la decisión produce, para valorar si compensan las desventajas.

El principio de proporcionalidad no está consagrado como tal en la Constitución y, en consecuencia, normalmente no puede invocarse autónomamente sino siempre en relación con algunos otros principios o derechos consagrados en la misma.

Nuestro Tribunal Supremo deriva el principio de proporcionalidad directamente del art. 105.i CE ( SSTS de 6 de diciembre de 1986 y 18 de abril de 1990 , entre otras muchas), argumentando que aunque tal precepto alude al sometimiento de la actividad administrativa a los fines que la justifiquen (en lo que en principio parece referirse a la desviación de poder), también exige la necesidad de armonía entre los medios utilizados por la Administración Pública y la finalidad que persigue la misma (por todas, SSTS de 16 de mayo de 1990 y de 2 de octubre de 2002 ).

Pues bien, bajo estos y los anteriores parámetros, consideramos proporcionada la cautela según la resolución recurrida.

QUINTO.- A virtud de todo lo que antecede, se está en el caso de desestimar el presente recurso, manteniendo la sentencia de instancia.

SEXTO.- En materia de costas procede imponerlas a la parte apelante ex art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

1º) Desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la respresentacion procesal del apelante HERMANOS VALENCIA GIL S.L. contra sentencia de fecha 23 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº1 de esta capital en su procedimiento ordinario nº 223/09.

2º) Manteniendo dicha sentencia.

3º) Se condena en costas a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso..

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.