Sentencia Administrativo Nº 785/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 287/2011 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso de apelación nº 287/2011

S E N T E N C I A Nº 785/2014

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados:

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a 30 de septiembre de 2014.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIAen el recurso de apelación nº 287/2011, interpuesto por D. Alonso , representado por la Procuradora Dª ELENA LLEAL BARRIGA y asistido por el Letrado D. ALBERT PARÉS CASANOVA, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado nº 636/2009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2011 cuyo fallo es el siguiente:

'PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso administrativo número 636/2009-S, interpuesto por la representación procesal de Alonso contra la resolución la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 17 de agosto de 2006, por la que se acuerda 'la repatriación a su país de origen del menor de nacionalidad marroquí, Alonso , que correrá a cargo de la Administración General del Estado, sin perjuicio de su repercusión posterior de los gastos a los familiares del menor y, en su caso, a la representación consular del país'.

SEGUNDO. No hacer pronunciamiento especial sobre costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Alonso , que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 17 de agosto de 2006, por la que se acuerda 'la repatriación a su país de origen del menor de nacionalidad marroquí, Alonso , que correrá a cargo de la Administración General del Estado, sin perjuicio de su repercusión posterior de los gastos a los familiares del menor y, en su caso, a la representación consular del país'.

A la sazón, el repatriado (y aquí recurrente y apelante) tenía 15 años y medio.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda del recurso 636/2009 seguido ante el Juzgado 'a quo', interpuesto cuando el actor tenía ya casi 19 años (en la actualidad, 23 y medio), aduce como motivos impugnatorios la ausencia de procedimiento y de motivación de la resolución de repatriación, falta de informe sobre la situación de la familia, falta de audiencia al recurrente menor de edad, vulneración del interés superior del menor y falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, para terminar con el siguiente suplico:

'Que dicteu sentència per la qual s'estimi el recurs i:

a. Es revoqui i es declari la nul·litat i sense efecte la diposició objecte de recurs, i per tant es deixi sense efecte la repatriació del menor no acompanyat del menor Alonso ,

b. Reconeixement de la situació jurídica individualitzada del recurrent Alonso consistent en reconèixer:

i. El dret del recurrent a ser escoltat amb anterioritat a la presa de decisió per part de la Subdelegació del Govern en l'expedient de repatriació.

ii. El dret de l'estranger a tornar a entrar a l'Estat Espanyol per haver-se expulsat del país de forma totalment nul·la en el procediment administratiu.

iii. El dret del recurrent a que se li tramiti la corresponent autorització de residència temporal.

iv. Que es condemni a l'Administració com a mesura necessària pel ple reconeixement de la situació jurídica individualitzada a adoptar totesles mesures necessàries per a assolir el retorn a Espanya del recurrent amb totes les conseqüències inherents'.

TERCERO.-La meritada sentencia, después de transcribir el art. 35 de la Ley Orgánica de Extranjería , relativo a 'menores no acompañados, y el art. 92 del Reglamento de ejecución aprobado por Real Decreto 2393/2004 , razona del siguiente modo en su fundamento jurídico tercero:

'Consta en las actuaciones informe-propuesta de repatriación del menor de 15 años Alonso elaborado por la secció d'atenció a menors sense referents familiars (Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescència), de fecha 11 de julio de 2006. Dicho informe describe una serie de actuaciones y gestiones ('entrevistes amb el menor', 'entrevistes amb el seu germà Julián ', 'Coordinacions amb els diferents recursos on ha estat atès', 'Coordinació amb Serveis Socials', 'Coordinació telefònica amb la família del menor') y viene acompañado de documentación ('fotocòpia llibre de família'). Tras la exposición de la 'situació personal del menor' y de la 'situació familiar', el informe contiene la 'valoració' que seguidamente se transcribe: ' Alonso és un menor molt menut i fràgil. Necessita l'acompanyament dels seus referents familiars adults. Si bé en un primer moment es va valorar positivament la vinculació afectiva de Alonso amb Julián , amb el temps s'ha vist que tan sols va ser una instrumentalització del segon per tal de percebre ajuts econòmics, despreocupant-se de la cura i necessitats del seu germà'. ' Alonso segueix necessitant l'acompanyament efectiu dels seus. Li queda molt de temps fins assolir la maduresa suficient, l'autonomia emocional i personal i la majoria d'edat, per la qual cosa es valora que el millor és que Alonso estigui cuidat a l'empara dels seus pares'. 'L'objectiu migratori de Alonso respon més a un procés mimètic dels seus germans, si bé aquests tenien circumstàncies familiars i personals diferents d'ell. Alonso manifesta la seva voluntat de treballar ignorant que això no és possible fins assolir l'edat necessària, manifestant aleshores que ha vingut per estudiar'. 'Per tota la informació exposada anteriorment es valora que la mesura més adient pel menor és el retorn amb la seva família al no trobar-se en situació de desemparament, malgrat el seu germà l' Fulgencio es va tutelar fa més d'un any a causa de la situació que en aquells moments estava passant la família, això avui en dia ha canviat i ja no romanen a casa tants fills i la situació econòmica en general ha millorat'. Y la propuesta es la siguiente: 'Per tot l'exposat anteriorment i atenent a les lleis vigents de protecció i d'estrangeria de menors i en benefici d'aquest, proposem qie es resolgui la resolució de repatriació per reagrupament familiar per part de la Subdelegació de Govern de Barcelona del menor Alonso , per tal que sigui atès i cuidat per la seva família'.

Pues bien, al tiempo del dictado de la resolución de repatriación, el 17 de agosto de 2006, viene acreditado que ésta se adopta sobre la base del interés superior del menor de 15 años, considerando su manifiesto desarraigo en España y la ausencia de riesgo posible de desamparo en su núcleo familiar en Marruecos. Debe tenerse en cuenta que al tiempo de interposición del presente recurso el demandante ya no es menor de edad (en la actualidad cuenta con 19 años) y que la repatriación se materializa hace ya más de 3 años, sin que el informe social elaborado por la Association Al Khaima aportado junto a la demanda de fecha 29 de octubre de 2009 describa la situación personal y familiar al tiempo de la repatriación, lo que no tampoco acontece con el informe de la misma asociación de 2 de noviembre de 2009 aportado en el acto de juicio oral, informes ambos ratificados a presencia judicial con todas las garantías de contradicción por su autor Victorino , educador y vicepresidente de aquella asociación.

Y consta en autos el cumplimiento del procedimiento y de los requisitos ex artículos 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y 92 del Real Decreto 2393/2004 , de entre ellos el respeto del principio de audiencia del menor de edad de 15 años y la intervención del Ministerio Fiscal (en el sentido de no oponerse a la propuesta de repatriación).

Por último, no se aprecia falta de motivación suficiente del acto impugnado. Ciertamente, la resolución recurrida da efectivo cumplimiento a las previsiones generales del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que exige la motivación (con sucinta referencia de hechos y de fundamentos de derecho), entre otros, de todos los actos administrativos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, así como a las específicas determinaciones en materia de extranjería del artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , que actualiza dicha previsión de respeto de garantías de defensión en el establecimiento de los procedimientos administrativos en la materia. Al respecto, no cabe duda alguna a este juzgador de que los actos administrativos de la naturaleza del aquí recurrido, que expresan el ejercicio de una potestad administrativa reglada y no discrecional, aún mediante la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que no significa indeterminables, necesariamente habrán de ser motivados con suficiencia y sin que sean bastante para ello meras referencias genéricas o estereotipadas a las disposiciones generales aplicables sin atención a las circunstancias concretas del caso de que se trate, so pena de incurrir de lo contrario en vicio de anulabilidad por infracción del Ordenamiento jurídico, a tenor del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 , (entre otras, Sentencia número 220/2003, de 18 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Baleares ). Ello, por cuanto que es jurisprudencia reiterada la de que la motivación de los actos administrativos es precisamente la que permite comprobar en cada caso que la actuación de la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución española ) y se adecua al cumplimiento de los fines que la señala el Ordenamiento jurídico (entre muchas otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2003 , con remisión a otras anteriores de 21 de septiembre de 1990, de 12 de enero de 1998, de 3 de febrero de 1998, de 11 de mayo de 1998 y de 13 de julio de 1998). Sin embargo, en el presente supuesto debe observarse como tanto la resultancia fáctica del caso concreto como los fundamentos jurídicos del acto impugnado aparecen expresados sucinta pero suficientemente en el acto recurrido. Concretamente, la resolución de repatriación del menor no acompañado viene fundamentada en el informe que obra al expediente administrativo, que considera al tiempo en que se adopta el prevalente interés superior del menor y concluye el manifiesto desarraigo familiar de Alonso en España y la inexistencia de desamparo en su núcleo familiar en Marruecos'.

Por su parte, el recurso de apelación viene a reiterar en gran parte los motivos aducidos en la demanda y examinados en la sentencia.

Tan sólo procede analizar con extensión dos de ellos. En primer lugar, el relativo a la 'manca d'informes tècnics'. Parece dar la impresión, a tenor del escrito de demanda y de lo alegado en el acto del juicio, que la exigencia de 'previo informe de los servicios de protección de menores' la refiere el actor a organismos consulares o similares. Pero es indudable que tal informe es el emitido por la Direcció General d'Atenció a la Infància i Adolescència, suficientemente expresivo, que obra en el expediente y sirvió de motivación a la resolución impugnada.

CUARTO.-Otro motivo impugnatorio, que el actor y apelante reitera una y otra vez, es que no se ha oído al menor que, ciertamente, preve el art. 35.5 de la Ley Orgánica y 92.4 del Reglamento.

Al respecto cabe decir, por un lado, que aquí no se trata en rigor de la audiencia en un procedimiento administrativo en los términos del art. 79 de la Ley 30/1992 , habida cuenta de la naturaleza del asunto y de las condiciones del afectado; de otro, que la resolución impugnada no es de carácter sancionador y, por tanto, no se trata de una sanción presuntamente impuesta de plano; también que no cabe ignorar las circunstancias del caso ampliamente relatadas en el apartado 'situación personal del menor' del informe mencionado que determinó la rápida tramitación del expediente, precisamente en beneficio del menor (chico que entra en España cinco meses antes de la repatriación escondido en los bajos de un autobús, con 14 o 15 años recién cumplidos, que no es acogido por un hermano mayor, antes bien maltratado por éste y expulsado de su domicilio, etc); y, por último, que la resolución impugnada expresamente manifiesta que ha oído al menor, sin que haya motivo razonable para aventurar que no lo fue, aunque no se acredite formalmente en una 'comparecencia' o una diligencia administrativa similar al uso.

Y tampoco cabe olvidar la innecesariedad de lo que sería la consecuencia de una eventual estimación del recurso; a saber, reponer las actuaciones para oir sobre la procedencia de su repatriación a un 'menor' que ahora tiene 23 años.

QUINTO.-Los restantes motivos impugnatorios estan plenamente desvirtuados con el sólo examen del expediente y lo declarado en la sentencia (instrucción del procedimiento, falta de informe sobre la situación de la familia, vulneración del interés del menor, eficacia de informes posteriores a la resolución impugnada).

Por lo demás, la falta de notificación de la resolución no le ha causado ninguna indefensión al afectado. Ha podido interponer el presente recurso y alegar cuanto ha estimado oportuno.

SEXTO.-Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación, lo que supone la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, con la limitación que se dirá, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona (procedimiento abreviado nº 636/2009).

2º.- Imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, en cuantía máxima de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.