Sentencia Administrativo Nº 786/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 14 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Rollo de Apelación n° 112/2003

SENTENCIA N° 786/03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Iltmos. Srs.

Presidente:

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados:

D. LUIS MANGLANO SADA

D. FERNANDO NIETO MARTÍN

En la Ciudad de Valencia, a 14 de mayo de dos mil tres.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación n° 112/03, interpuesto por la Procuradora Dª. Almudena Llovet Osuna, en nombre y representación de TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES SA., contra la sentencia n° 135, de 10-12-2002 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 4 de Alicante, en el recurso contencioso-administrativo n° 5/02.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Contencioso- administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado.

SEGUNDO.- Repartido el recurso de apelación a esta sección, se formó el correspondiente rollo de apelación y, habiéndose desestimado el recibimiento a prueba, sin que se haya solicitado la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para su votación y fallo el día 13 de mayo de dos mil tres.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por vía de recurso de apelación se somete a la consideración de esta Sala la adecuación a Derecho de la Sentencia de 10-12-2002 del citado órgano jurisdiccional, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la apelante contra el D. De 28-3- 2001 del ayuntamiento de Alcoi, que denegó la concesión de licencia de obras solicitada para la instalación de una estación base de telefonía móvil, por haberse acordado la suspensión de licencias, y contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado el 4-5-2001.

SEGUNDO.- Para el debido conocimiento y resolución del recurso, conviene partir de los siguientes hechos resumidos:

La sociedad apelante solicitó el 24-1-2001 licencia municipal para instalar una estación base de telefonía móvil en el Polígono 17 , Parcela 16, Partida Palop Baix 25, en la carrettera de Alcoi a Bañeres, km 9, dentro del término municipal de Alcoi.

En fecha 27-3-2001 la solicitante aportó la documentación técnica y jurídica correspondiente al proyecto, siendo denegada dicha autorización en base al acuerdo plenario de 27-2-2001 por el que suspendieron licencias, publicado en el DOGV de 18-4-2001, con la finalidad de tramitar una Ordenanza Municipal de edificación y usos de instalaciones a implantar, dentro de los que la Corporación apelada considera un ejercicio de sus potestades urbanísticas , atendida la repercusión ambiental y paisajística que la instalación de estaciones base de telefonía móvil supone.

La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la actora por considerar que la actuación municipal se realizó dentro de su ámbito competencial urbanístico, existiendo un soporte normativo para suspender licencias mientras se tramitaba la Ordenanza referida.

La parte apelante fundamenta su recurso en la vulneración del artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y 53.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por denegar la licencia por aplicación retroactiva de un acuerdo suspensorio no publicado en el BOP, por abuso de derecho y fraude de ley y por venir resultar la materia de telecomunicaciones de competencia estatal.

TERCERO.- Entrando a examinar el recurso de apelación , y comenzando por la cuestión de las competencias municipales, resulta evidente que las competencias estatales en materia de dominio público radioeléctrico no evitan que terceros Entes públicos (como las Administraciones locales) ejerciten, sobre ese mismo ámbito sectorial, las competencias que el ordenamiento les reconoce en materia de ordenación del territorio, gestión, ejecución y disciplina urbanística, sanidad , medio- ambiente, etc.

Sin embargo, la parte apelante tan sólo se limita a mencionar la competencia estatal en materia de telecomunicaciones, obviando que la cuestión que nos ocupa no guarda relación con autorización estatal alguna ni con el ámbito competencial de las telecomunicaciones, sino más bien con las competencias urbanísticas. La existencia de una autorización administrativa procedente de un determinado órgano de poder público no posibilita, por se y sin otras consideraciones, el legítimo desarrollo de la actividad en un cierto espacio del territorio sino que a esta autorización cabe anudar otras si el ordenamiento aplicable impone la intervención de terceros Entes.

El hecho de que TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES SA. disponga del carácter de concesionario del servicio público de Telefonía Móvil no obsta para que por parte del Ayuntamiento de Alcoi se le exija el cumplimiento de las previsiones urbanísticas vigentes en el municipio.

Desde la cita de la autonomía local del artículo artículo 140 de la Constitución Española, pasando por las disposiciones de los arts. 2.1 y 7.2 de la LBRL de 2-4-1985, así como de la numerosa jurisprudencia al efecto , existe un consolidado cuerpo de doctrina que respalda la autonomía local, el ejercicio pleno de competencias por los entes locales bajo su propia responsabilidad, debiendo mencionar el artículo 84.3 de la Ley 7/1985, en la nueva redacción dada por la Ley 11/1999, de 21 de abril, cuando establece que las licencias concedidas por una administración no eximen a sus titulares de la obtención de la correspondiente licencia por parte de los entes locales.

Así, en un caso de licencias concurrentes como el que nos ocupa, deberá recordarse que los Ayuntamientos gozan de plena competencia para ejercitar sus potestades reglamentarias (artículo 4.1-a) LBRL) , interviniendo la actividad de los ciudadanos a través de Ordenanzas (artículo 84.1-a) LBRL) reguladoras de materias que les son propias, como las de ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.1-d) LBRL) , lo que nos lleva a declarar que el Ayuntamiento de Alcoi goza de competencia para reglamentar por medio de una ordenanza Municipal el régimen urbanístico correspondiente a la edificación y usos de instalaciones a implantar, entre las que, obviamente, se encuentran las estaciones base de telefonía móvil, cuya regulación debe enmarcarse dentro del ámbito competencial urbanístico de los Ayuntamientos.

Igualmente , y reafirmando la competencia municipal para reglamentar la construcción/instalación de estaciones de telefonía móvil, debe mencionarse la reciente Sentencia de 17 marzo 2003 de esta Sala, que apunta otras cuestiones de relevancia:

"...4.- La instalación y funcionamiento de instalaciones arme radiocomunicación de telefonía móvil dispone de rasgos suficientes como para ser considerada una actividad calificada como molesta, nociva, insalubre o peligrosa.

Esta afirmación parte de varios datos:

a.- la Recomendación que el 12 de julio de 1999 realizó el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea relativa a la "exposición del público en general a campos electromagnéticos". Esta disposición muestra la necesidad de fijar un (Recomendación II a b y c) "marco de restricciones básicas y niveles de referencia tomando como base la parte B del anexo I. b) Aplicar medidas, conformes con dicho marco, en relación con las fuentes o prácticas que dan lugar a la exposición electromagnética de los ciudadanos , cuando el tiempo de exposición sea significativo... c) procurar que se respeten las restricciones básicas que figuran en el anexo II en lo que se refiere a la exposición de los ciudadanos".

b.- el principio comunitario de precaución aplicable en el espacio de la salud y del medio ambiente.

c.- la regulación ordinamental que introduce el Real Decreto 1.066/2001, de 28 de septiembre , disposición normativa (vid., supra) "que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas"

"El Reglamento que se aprueba por este Real decreto tiene, entre otros objetivos, adoptar medidas de protección sanitaria de la población. Para ello, se establecen unos límites de exposición del público en general a campos electromagnéticos..." (Exposición de Motivos).

d.- también las normas autonómicas que regulan esta cuestión (Navarra y Cataluña) contienen una cita explícita de esos riesgos:

"... de acuerdo con la finalidad de protección de la salud de la ciudadanía, esta Ley foral establece niveles de referencia de exposición a campos electromagnéticos más exigentes que los establecidos por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , en los lugares de utilización sensible, desde el punto de vista de mayor presencia de seres humanos en dichos lugares... Por ello, procede atenerse en esta Ley Foral al principio de precaución, esto es, fijar unos niveles de seguridad definidos como un compromiso entre lo científicamente demostrable y el margen de cautela..."

e.- la existencia de una muy reiterada doctrina jurisprudencial a tenor de la que la obligatoriedad de contar con una autorización administrativa concedida por un Poder Público de naturaleza supramunicipal (CCAA. Estado) no excluye la necesidad de cumplimentar las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico en lo que hace a la obtención del permiso municipal para ejercitar la actividad de que se trata en el solar de un determinado municipio si los caracteres intrínsecos que ostenta dicha actividad hacen que ésta pueda afectar al entorno, al medio ambiente, o la salud de quienes residan en las inmediaciones de la industria o negocio.

Contestamos , ello así, a una de las alegaciones nucleares sobre las que - y con gran insistencia - se modaliza la pretensión de invalidez jurídica que las dos operadoras de telefonía móvil formulan en el proceso.

f.- el Tribunal Supremo afirma, de modo constante , que la falta de inclusión de una cierta actividad en el catálogo de actividades calificadas que resulte aplicable no evita la aplicación de esa normativa. Y, con idéntica perspectiva, el art. 1° de la Ley Valenciana de Actividades Calificadas afirma que:

"Las actividades calificadas como molestas, insalubres... se ajustarán , en el ámbito de la comunidad Valenciana, a las normas previstas en esta Ley, independientemente de que estén incluidas o no en el Nomenclator que, en desarrollo de la misma, será aprobado por el Consell de la Generalitat Valenciana y que no tendrá carácter limitativo".

g.- la normativa estatal vigente en el ámbito de las telecomunicaciones avala también la conclusión expuesta: articulo 16 de la Ley General de Telecomunicaciones de 24 abril 1998 (Condiciones que pueden imponerse a los titulares de las licencias individuales)

3° La observancia de los requisitos específicos establecidos en materia de protección del medio ambiente, de ordenación del territorio y de urbanismo, incluidas, en su caso, las condiciones para la ocupación de bienes de titularidad pública o privada y para el uso compartido de las infraestructuras.

Y la Orden del Ministerio de Fomento de 9.3.2000 por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de esta Ley en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico dice que:

"La autorización de los emplazamientos de las estaciones fijas queda condicionada , en cualquier caso, a... así como al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de servidumbres radioeléctricas o aeronaúticas, de medio ambiente, ordenación del territorio o cualquier otra que resulte de aplicación. La obtención de las autorizaciones relacionadas con estas materias es de la responsabilidad y corre a cargo del solicitante."

CUARTO.- Determinadas las competencias urbanísticas de los entes locales, deberá señalarse que la instalación de antenas puede afectar a la ordenación urbanística de un municipio, de manera que para establecer su adecuada regulación deberá acudirse al ordenamiento urbanístico por remisión implícita de la normativa local.

Así, partiendo del art. 73 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976 (R.D. 1346/1976, de 9 de abril), que establece que las construcciones habrán de adaptarse en lo básico al ambiente en que estuvieran situadas , los Ayuntamientos están habilitados legalmente, en el marco de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas , para intervenir tanto por vía de Ordenanza como por el de concesión de las correspondientes licencias.

Si un Ayuntamiento decide iniciar el estudio para la aprobación de una Ordenanza urbanística, para reglamentar la instalación y uso de estaciones base de telefonía móvil, podrá acudir a las previsiones del artículo 57.1-A) de la LRAU, en relación con el artículo 27.1 de la Ley del Suelo de 1976 con los artículos 117 a 122 del RPU y al 152.1 del reglamento de Planeamiento de la Comunidad Valenciana, que permiten a los órganos competentes para la aprobación de tal disposición general suspender el otorgamiento de licencias urbanísticas por el plazo de un año, con el fin de facilitar el estudio o reforma de la ordenación urbanística.

Lo anteriormente expuesto permite aseverar que la actuación municipal cuestionada fue realizada en el marco de sus competencias y con sujeción al ordenamiento jurídico , debiendo descartar por improcedente la mención de la parte apelante de la causa del artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ("... la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder").

En cuanto a la alegación de la parte apelante de que se le ha aplicado retroactivamente un acuerdo plenario posterior a la petición de licencia, siendo cierto que la licencia fue solicitada el 24-1-2001, no es menos cierto que se acordó la suspensión del otorgamiento de licencias el 27-2-2001 , produciendo efectos a partir de la publicación el DOGV de 18-4-2001, lo que impedía su concesión y tan sólo permitía, como así lo regulan los arts. 57.1-C) de la LRAU, 121.2 del RPU y 152.6 del Reglamento Valenciano de Planeamiento, que los peticionarios fueran indemnizados del coste oficial de los proyectos y a la devolución de los tributos y cargas satisfechas a causa de la solicitud , lo que no permite apreciar vulneración alguna del ordenamiento jurídico ni el pretendido abuso de Derecho.

QUINTO.- Así pues, deberá desestimarse el recurso de apelación y, de conformidad al art. 139.2 L.J.C.A., procederá hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES SA. contra la Sentencia n° 135, de 10-12-2002, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo n° 4 de Alicante, en el recurso Contencioso-administrativo n° 5/02, con expresa imposición de las costa de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma , certifico. Valencia, en la fecha anteriormente citada.