Sentencia Administrativo Nº 786/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 329/2006 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00786/2007

Recurso de apelación 329/2006

SENTENCIA NÚMERO 786

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veintiséis de abril de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 329/2006, interpuesto por D. Jesús Manuel , representado por la Letrada Dª. Primitiva García Rebollo, contra la Sentencia dictada el 23 de diciembre de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Abreviado nº 112/05, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 28-12-04 que archivó la solicitud de renovación de tarjeta en régimen comunitario. Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, estando representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de diciembre de 2005, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado nº 112/05, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Manuel , contra la Delegación del Gobierno de Madrid en fecha 28-12-04, sobre Autorización de residencia y trabajo, al considerar ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 1 de febrero de 2006 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 2 de febrero de 2006 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 27 de febrero de 2006 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 1 de marzo de 2006, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso, señalándose el día 26 de abril de 2007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Abreviado nº 112/05, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 28-12-04 que archivó la solicitud de renovación de tarjeta en régimen comunitario.

La referida Sentencia entendió que la resolución administrativa es ajustada a derecho en cuanto que el requerimiento de aportar el sobreseimiento de la causa penal abierta determina una circunstancia que ha de conocerse al poder influir en la solicitud de trámite de residencia.

Alega el recurrente que en el presente caso no existe ninguna Sentencia condenatoria contra él.

SEGUNDO.- Constituye una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el concepto jurídico indeterminado "orden publico" como limitativo del derecho limitativo del derecho reconocido en el Art. 48 del Tratado de Roma manifestado en las sentencias de 4 de diciembre 1974 y de 27 de octubre de 1997 :

La expedición de un permiso de residencia a un nacional de un Estado miembro no debe considerarse un acto constitutivo de derechos, sino como un acto de reconocimiento por parte de un Estado miembro de la situación individual de un nacional de otro Estado miembro en relación con las disposiciones del Derecho comunitario.

El Derecho comunitario no impide que, en caso de infracción de las disposiciones nacionales sobre control de extranjeros, los Estados miembros impongan las sanciones adecuadas que sean necesarias para garantizar la eficacia de tales disposiciones).

El principio de la libre circulación de personas debe ser interpretado con amplitud de criterio mientras que las excepciones a dicho principio deben interpretarse de modo restrictivo.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de orden público puede invocarse en caso de que exista, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción a la ley, una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

La anterior interpretación del derecho comunitario sobre la limitación al derecho de la libre circulación de personas y al derecho de establecimiento referida a las razones de orden público ha sido, también, acogida por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias de 19 de febrero, 4 de marzo, 14 de marzo, 17 de julio y 27 de noviembre de 2000 y 20 de julio de 2001 , en supuestos de aplicación de medidas sancionadoras a personas extranjeras nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea; y en las sentencias de 18 de abril, 9 de octubre y 27 de diciembre de 2000 , en supuestos de aplicación de medidas sancionadoras a nacionales de terceros países.

De la doctrina referida del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Supremo se desprende por tanto que el concepto jurídico indeterminado de orden público en el contexto comunitario ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación, (STJCCEE de 4 de diciembre de 1974 ) pudiendo decirse que contraría el orden público quien realiza actividades que impiden el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivos o impide o menoscaba el normal desenvolvimiento de las instituciones y que para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley, de una amenaza real y suficientemente grave, que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí solo a motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cabe restringir la estancia cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público, (STJCCEE de 27 de octubre de 1977)

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1990 para apreciar la cláusula de orden público, la Administración no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público.

En efecto el concepto jurídico indeterminado de "orden público" previsto en el Art. 16 de RD 178/03 de 1 de febrero que regula la entrada y permanencia en España de nacionales de Estados de la Unión Europea, ha de ser integrado por la autoridad gubernativa, atendiendo a las circunstancias personales que concurran en el solicitante, ya que los estados en el ejercicio de su soberanía, pueden decidir que tipo de personas consideran de conducta atentatoria a las normas sociales y de convivencia ciudadana, incluso en caso de inexistencia de antecedentes penales, ya que no se trata de una sanción sino de la limitación de la libre circulación de personas por razones de interés público.

Trasladando esta doctrina al caso de autos, en el caso presente es cierto, como se hace constar en la resolución impugnada que no se ha acreditado que el recurrente haya sido condenado ni que tenga antecedentes penales, al mismo tiempo ha sido acreditado que está unido en matrimonio con española desde el 30 de enero de 1999, con la que se encontraba empadronado desde 1995, con hijos en España denotando notable arraigo. Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el 23 de diciembre de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Abreviado nº 112/05, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 28- 12-04 que archivó la solicitud de renovación de tarjeta en régimen comentario.

Revocamos la referida Sentencia.

Declaramos que la resolución administrativa impugnada no es conforme a derecho y en consecuencia la anulamos, declarando el derecho del recurrente a la renovación de la Tarjeta Comunitaria, y no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fin al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a