Sentencia Administrativo Nº 786/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1878/2008 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00786/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCIONSEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 1878/08

SENTENCIA NUM. 786

Ilustrísimo Señor Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

D. Jesús Torres Martínez

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En la Villa de Madrid, a dieciséis de abril de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 1878/2008, interpuesto por D. Eulogio , estando representado por la Procuradora Dª. María Luisa Bermejo García, contra el AUTO de fecha 2 de julio de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 58/2008. Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 2 de julio de 2008 se dictó AUTO por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de MADRID, recaída en el procedimiento ordinario 58/2008, por la que se acuerda no acceder a la suspensión del acto administrativo impugnado.

El acto administrativo que se impugna en el procedimiento principal consiste en la Orden de ejecución dictada por el Gerente de Distrito de Carabanchel de fecha 23 de enero de 2008 por la que se acuerda requerir a DON Eulogio para que proceda al cierre del pasillo comunitario por afectar a la seguridad de la finca ya que impide la rápida evacuación en caso de siniestro, infringiendo los artículos 36, 37, 38.1 y 58 de la Ordenanza de Prevención de Incendios y art. 4 de la O.C.R .E.R.E.

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en fecha 1 de septiembre de 2008 la representación procesal de Don Eulogio interpuso recurso de apelación contra el citado AUTO formulando los motivos de impugnación. Termina solicitando que se dictara sentencia por la que revocara dicho auto y se acuerde la medida cautelar solicitada.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid, formulando oposición al recurso de apelación interpuesto mediante escrito que tuvo entrada en fecha 7 de octubre de 2008.

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 1878/2008.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 16 de abril de 2009 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación el AUTO de fecha 2 de julio de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario 58/08, siendo su fallo del siguiente tenor literal: "ACUERDO no acceder a la suspensión del acto recurrido, sin especial declaración en cuento a las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- La apelación se basa, en síntesis en sostener que el auto vulnera el principio de imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto en el ámbito de las medidas cautelares así como la jurisprudencia relativa al "fumus boni iuris" así como sobre el interés general y el periculum in mora.

La defensa de la Administración se opone al recurso de apelación en base a los propios fundamentos que se recogen en la resolución judicial impugnada.

TERCERO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el artículo 103.1° de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1° de la Ley 30/1.992, de 26 Nov., de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 Nov .), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso se desprende del artículo 111.1° de la citada Ley .

CUARTO.- Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1° de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquélla.

QUINTO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la media cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en «la actuación administrativa que tal modo que, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso» (Auto del Tribunal Supremo de 21 Abr. 1994 ).

SEXTO.- Esta Sala tiene dicho, de forma reiterada que en supuestos de demolición de una construcción, como en el caso de autos han de ponderarse con abstracción del fondo del asunto, los intereses públicos y la dificultad o imposibilidad de la reparación de los perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado tal y como ha declarado el Tribunal Supremo (entre otros Autos de 21 Abr. 1996 y 24 Abr. 1996 ) y todo ello sin poder prejuzgar el fondo del asunto. Han de ponderarse el interés público representado por la ejecución del acto administrativo y el particular del recurrente que se centra en la conservación de lo construido, pues conforme a la doctrina jurisprudencial, de la que es exponente entre otros, también el Auto del Tribunal Supremo de 30 Sep. 1996 , en el que se destaca que toda orden de demolición por su propia naturaleza implica destrucción de riqueza material, por lo que si se ejecuta antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse sobre su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que quede revocada posteriormente a perjuicios de muy difícil reparación. Y como expuso en el Auto de 11 May. 1994 , el que la ejecución se difiera al juicio de legalidad o ilegalidad en modo alguno significa que se contraríen los intereses públicos, ya que la restauración del orden urbanístico siempre será posible, quedando servidos tales intereses, que se ejecute el acto tendente a restablecerlo una vez firme en vía administrativa o se dilate su ejecución al momento de la firmeza jurisdiccional, sin que por la demora se vean gravemente afectados los mismos, o al menos les afecte al extremo de primar sobre unos daños y perjuicios graves, poco fáciles de reparar.

SEPTIMO.- Debe distinguirse en la aplicación del art. 122 de la Ley Jurisdiccional , aquellas obras que por afectar a la seguridad de personas y bienes implican, desde el punto de vista del interés público, una exigencia imperiosa de ejecución, y las de otro carácter o finalidad, de suerte que sólo se abre la posibilidad de la suspensión respecto de las que afectan a la seguridad. Asimismo, cuando existen dudas sobre la naturaleza de las mismas, por no existir una expresión detallada y concreta que permita discernir si su inejecución, en todo o en parte, entraña peligro para la seguridad de las personas y las cosas, esta Sala, a la hora de ponderar los intereses en juego, se ha inclinado por decidir la suspensión de los Decretos impugnados, en cuanto a las obras ordenadas por los mismos cuya no realización no suponga tal peligro, a determinar en periodo de ejecución y, naturalmente, sin merma alguna de las facultades de los órganos urbanísticos competentes para imponer otras distintas si las circunstancias posteriores lo aconsejaren, a fin de evitar riesgos semejantes. El Tribunal Supremo en Auto de fecha 13 de julio de 1993 ha señalado que "en supuestos como el que ahora nos ocupa, esta Sala viene manteniendo el criterio de suspender la orden de obras salvo las que sean necesarias para mantener la seguridad a adoptar por la autoridad municipal cuando lo exijan las circunstancias del edificio".

En el presente supuesto las obras la orden de ejecución administrativa consistente en la retirada de cerramiento se realiza como consecuencia de que "impide la rápida evacuación en caso de siniestro". Por otra parte de obtenerse en su día una sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente siempre podría obtenerse la debida reparación económica o en especie por las consecuencias de la demolición que ahora se pretende. Procede por todo ello desestimar el recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.- Procede imponer las costas al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2° de la Ley 29/1.998, de 13 Jul., Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1878 de 2008 interpuesto por interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Luisa Bermejo García en representación de DON Eulogio contra el AUTO de fecha 2 de julio de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de MADRID , recaída en el procedimiento ordinario 58/2008, por la que se acuerda no acceder a la suspensión del acto administrativo impugnado, que se confirma en su integridad y todo ello con expresa condena en costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.