Sentencia Administrativo Nº 787/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 07 de Junio de 2003

Encabezamiento

PLAN DE REFUERZO

RECURSO N° 584/1999

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA N° 787 /2003

Presidente

Doña Amalia Basanta Rodríguez

Magistrados

D. Javier Martínez Marfil

D. Manuel J. Domingo Zaballos

En Valencia a siete de junio de dos mil tres.

Visto el recurso interpuesto por D. Luis Pedro y Doña Amelia representados por Doña Mercedes Martinez Gomez y defendido por el Letrado D. Salvador Martinez Tarín contra la Resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 16 de noviembre de 1998 aprobando definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Pego, habiendo sido partes demandadas la Generalitat Valenciana y el Ayuntamiento de Pego, representado por la Procuradora Doña Mª. Luisa Izquierdo Tortosa y asistido por el Letrado D. Francisco J. Zaragoza Ivars.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Manuel J. Domingo Zaballos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando los actos impugnados y declarando la sustitución de la calificación urbanística asignada a edificio de viviendas en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 por la de "residencial ensanche V alturas", ordenando al ayuntamiento de Pego la modificación de los documentos del P.G.O.U. a fin de que se adopte una solución razonada y justa para la ordenación de la manzana en la que se encuentra situado el edificio, estimando la propuesta "alternativa II" del escrito de demanda.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día veintisiete de mayo de 2003, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso el acuerdo de aprobación definitiva del PGOU de Pego, adoptado por la CM de Urbanismo de Alicante de 16 de noviembre de 1998. Dicho acuerdo se publicó en el BOP de Alicante el 2 de marzo de 1999 y más tarde en el de 15 de junio de 1999, así como en el DOGV de 10 de septiembre de 1999; en todos ellos se indica como procedente el recurso ordinario ante el Conseller de Obras Públicas.

Sin embargo, en la notificación efectuada por el Ayuntamiento del acuerdo aprobando provisionalmente el PGOU (de 18-12-1997) se indicó a los actores (que habían presentado alegaciones al acuerdo de aprobación inicial) la procedencia de presentar (directamente) recurso contencioso-administrativo, lo que hicieron el 13 de marzo de 1998. El 19 de noviembre de 1999 presentaron los actores recurso ordinario ante el Conseller de Obras Públicas contra el acuerdo de la Comisión Territoríal de Urbanismo y ese mismo día solicitaron la ampliación del recurso Contencioso-administrativo entablado contra el acuerdo municipal de aprobación provisional al recurso contra el acuerdo de aprobación definitiva del PGOU.

Por auto número 676/1999 la Sala declaró la inadmisibilidad del recurso contra el acuerdo plenario de 18-12-1997, dado su carácter de acto de trámite no susceptible de recurso, teniendo por interpuesto el recurso contra el acuerdo de aprobación definitiva del Plan.

El Conseller de Obras Públicas resuelve en fecha 21-2-2000 inadmitir el recurso ordinario interpuesto por los actores por entenderse extemporáneo.

SEGUNDO. Ha pedido la representación del Ayuntamiento la declaración de inadmibilidad del recurso por extemporáneo; pretensión que no puede acogerse partiendo de los presupuestos fácticos que en resumen han quedado anotados. En efecto , si bien el recurso Contencioso se dirigió primeramente contra acto Administrativo no susceptible de recurso, ello fue consecuencia de una equivocada indicación de la procedencia del mismo por parte del Ayuntamiento (notificación unida al escrito de demanda) , sucediéndose después la serie de publicaciones en los Diarios Oficiales, "abriendo" en cada ocasión el plazo para interponer recurso jerárquico (se siguió llamando por la Administración recurso ordinario, cuando ya el procedente era el de alzada conforme a la reforma de la Ley 30/92 producida por Ley 4/1999, de 13 de enero).

Dada la inequívoca voluntad impugnatoria del Plan General por los actores, el hecho de que interpusieran recurso ordinario contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo que pudieron entender desestimado mucho antes de la tardía declaración de inadmisión por el Conseller y las duras circunstancias ya indicadas nos conducen a no estimar la petición de inadmisibilidad por el principio "pro actione", ya que otra determinación constituiría contravención del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art 24 C. E)

TERCERO.- Como se desprende del contenido del suplico de la demanda , el punto de controversia no es otro que la declaración de fuera de ordenación del Edificio de viviendas de la DIRECCION000 n° NUM000, dada la nueva calificación de "suelo residencial edificación abierta", autorizando la construcción de dos alturas, en lugar de las seis existentes habilitadas por el instrumento de planeamiento anterior, PGOU de 1979, en el que se contemplaba como "residencial ensanche 6 alturas".

Parten los actores de que el nuevo PGOU y, en consecuencia , la declaración de fuera de ordenación del edificio en el que son propietarios de local comercial les genera consecuencias lesivas para sus intereses, como lo son "la disminución de valor de la edificación", la "carga urbanística de carácter real" y la "limitación de obras", por cuanto en las que pueden realizarse, conforme prevé el mismo Plan, no se incluyen las de consolidación que aumenta la vida útil del edificio y en general, todas aquellas que supongan un incremento de su valor de expropiación. Se extienden en razonar que el ejercicio del "ius variandi" del planificador debe realizar una ponderación razonada de los distintos intereses afectados por la revisión del planeamiento públicos y privados, a fin de elegir la alternativa que determine la solución correcta; proceder que niegan haberse seguido por la administración , dado que la alternativa mas correcta (de tres posibles que describe el escrito de demanda) consistía, partiendo siempre de mantener la calificación de "residencial de ensanche" en ordenar toda la manzana diseñada por el nuevo planeamiento con una sucesiva disminución de alturas conforme se va adentrando en el sector de Benetubes, pasando de 5 delante hasta 3 frente al Jardín del Paseo de Benetibes". Denuncian falta de la motivación imprescindible en el PGOU para proceder a cambio tan significativo, aparte de su incongruencia intrínseca (ya que uno de los criterios de planeamiento recogidos por el propio instrumento es que el Plan debe regularizar y legalizar las actuaciones de parcelación y edificación"). Invocan la aplicación necesaria de los principios generales del Derecho en el enjuiciamiento de la discrecionalidad planificadora, entendiendo vulnerados por la revisión del Plan General los de proporcionalidad, racionalibidad, razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; en este último aspecto se dice arbitrario el Plan en cuanto la solución dada en la Avda de Fontilles (zona inmediatamente contigua a la de situación del inmueble tal referido), también lindante con el sector de Benatubes como la DIRECCION000 .

La oposición a la demanda se da con su contestación por el ayuntamiento de Pego (no lo ha hecho la Generalitat),que , negando irregularidad o ilegalidad alguna del PGOU, destaca la coherencia del mismo en sus determinaciones y se extiende, sobre todo, en el correcto ejercicio por la Administración del ius variandi, sin haber causado perjuicio antijurídico a los actores.

CUARTO.- En situación de fuera de ordenación se encuentran las construcciones así declaradas en el Plan existentes con anterioridad , por manifiesta incompatibilidad con las determinaciones del mismo, art. 58.6 de la LRAU, (hoy desarrollado por el reglamento de planeamiento de la CV , decreto 201/1998 de 15 de diciembre, artículos 183 y 184 , posterior a la fecha de aprobación del P.G.O.U. que nos ocupa). Alteración tan significativa como la arriba descrita no cabe duda que ha de provocar la inclusión del edificio como fuera de ordenación.

En rigor lo que discuten los actores es la jurídicidad de haber acordado tal cambio en la calificación del suelo donde radica la edificación litigiosa.

Como quiera que el planeamiento urbanístico en una función pública "que ordena y proyecta el destino de los terrenos , su utilización y las construcciones en ellos previstas...", corresponde su ejercicio a las Administraciónes Públicas, (Municipal y Autonómica señaladamente), que, activando las potestades urbanísticas han de procurar la satisfacción de Derechos e intereses patrimoniales legitimados con el norte en la satisfacción de los intereses generales (art. 1 de la LRAU en conexión con el artículo 103.1 de la Constitución).

No obstante la participación de las personas privadas en la facultad de redactor y promover Planes (y de presentar sugerencias en el procedimiento de aprobación o modificación de los mismos), "excede de su Derecho a obtener una concreta clasificación, sectorización , calificación o programación o que éstas se establezcan por conveniencia particular", como a las claras determina el artículo 2.5 de la Ley ya referida 6/1994 reguladora de la actividad urbanística de la comunidad Valenciana.

QUINTO.- Los actores vienen a entender que les asiste el Derecho a que se mantenga el régimen de calificación contenido en el planeamiento revisado respecto a inmueble del que en parte son propietarios (dan por bueno, eso si, que se reduciera el número de plantas, de seis a cinco).

No ha de negarse que se encuentran en los repertorios de jurisprudencia Sentencias de nuestro más alto Tribunal reconociendo el Derecho a mantener la calificación del instrumento de planeamiento anterior; incluso en base, fundamentalmente, a un ejercicio de la potestad de planeamiento irrespetuoso con los principios generales del ordenamiento jurídico, como deriva del artículo 106.1 de la Constitución Española, en cuanto asigna a los Tribunales la potestad de controlar la legalidad de la actuación administrativa , "así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican". Tenemos, pues , que el ius variandi de la Administración encuentra límites en las propias Leyes Urbanísticas (como es el caso, por ejemplo, de la clasificación del suelo urbano o la inclusión o exclusión de la delimitación de los suelos de especial protección, ST.S. de 15-11-1995) y desde luego en el respeto a principios generales tan básicos en nuestro ordenamiento como la interdicción de la arbitrariedad.

Pero en el caso de autos, los actores no han acreditado las transgresiones legales que denuncian. Y esto se deriva de la Memoria del plan, en la medida que se pretende adoptar la oferta de edificabilidad a la demanda real existente de tipologías de edificación, ya que "del estudio de las edificaciones existentes actualmente en el núcleo urbano, se observa que el nivel de cumplimiento del PG ha sido muy pequeño , dominando el tipo de vivienda tradicional, observando que incluso en las zonas en los que el plan establecía edificación en altura se han desarrollado edificaciones de I o II plantas e incluso edificación unifamiliar aislada...". No vemos incongruente, por consiguiente, la alteración de la calificación urbanística en lo concerniente al suelo sobre el que se levanta la propiedad de los actores.

De la planimetría unida al escrito de demanda y de la pericial practicada en autos no resulta que la Administración haya aprobado la revisión del PGOU de Pego incurriendo en arbitrariedad(y tampoco de falta de proporcionalidad o ausencia de racionalidad), porque si bien es cierto que varios edificios dentro del término han conservado calificación muy similar a la anterior ("suelo urbano residencial entre medianeras") con un número máximo de cinco alturas , aunque puedan compartir características con el litigioso (como antigüedad o tipología constructora) se ve que el más cercano de ellos dista del n° NUM000 de la calle DIRECCION000 en sesenta metros; distancia no muy importante en términos absolutos pero significativa en poblaciones con la dimensión de Pego.

Pero no es sólo eso, se ve que el tratamiento dado por la revisión del Plan a los suelos que rodean la edificación de los actores, C/ DIRECCION000, hacia el Camino de San Antonio, C/ Benetubes es uniforme (residencial edificación abierta) y lo mismo en las manzanas previstas al otro lado de la C/ San Antonio; por el contra, se prevé la calificación de residencial Ensanche también de manera uniforme, comprendiendo el espacio delimitado por el otro frente de la C/ DIRECCION000, (en Proyecto y avenida de Fontilles hacia el casco histórico).

En definitiva , no tiene soporte jurídico la pretensión del actor insistiendo en una determinada alternativa urbanística (la II de su escrito de demanda) que según se ve grafiado por el mismo documento, salta a la vista que constituiría un "islote" rodeado de espacios calificados como "residencial de edificación abierta"; en cualquier caso, entra en el margen de discrecionalidad de la Administración la opción elegida, aunque hubiera podido ser también otro u otras.

Todo esto no puede sino llevarnos a la desestimación del recurso, en el que -a pesar de algunos alegatos de las partes (más del Ayuntamiento de Pego que de los actores), no se ha ventilado si procede o no indemnización por alteración del planeamiento conforme a las determinaciones del artículo 41 y siguientes de la Ley 6/1998 , de 13 de abril.

SEXTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora , justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Pedro y Doña Amelia , contra el acuerdo de aprobación definitiva de la revisión del P.G.O.U. de Pego, aprobado por la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante el 16 de noviembre de 1998.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.