Sentencia Administrativo Nº 787/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 681/2005 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación número 2/ 681/2005

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante

Recurso Contencioso-Administrativo (Procedimiento Ordinario) número 481/2004

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 787/2008

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

_____________________________

En la Ciudad de Valencia, a dos de julio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana el recurso de apelación, interpuesto por D. Narciso , tramitado con el número de rollo 681

de 2005, contra la Sentencia nº 290/05 dictada con fecha 18 de octubre de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

número 1 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento ordinario) número 481/2005.

Han sido partes en el recurso, como parte apelante la de D. Narciso , demandante en instancia,

representada en esta sede por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Ruiz Martín y defendida por el Letrado D. José L.

Romero Gómez y como partes apeladas las del Ayuntamiento de Alicante, demandado en instancia, representada en esta sede

por la Procuradora de los Tribunales Doña Purificación Higuera Luján y defendida por el Letrado D. Pablo María Núñez de Cela y

Lloret, y la de Don Luis Andrés , codemandado en instancia, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña

Elena Gil Bayo y asistido por el Letrado D. Miguel L. Baena del Pino.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Alicante dictó Sentencia nº 290 /2005, de fecha 18 de octubre de 2005 , en el recurso Contencioso-Administrativo (procedimiento ordinario) número 481/2004 formulado por D. Narciso, contra el decreto de la Sra. Concejala de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante, de 14 de mayo de 2004, por el que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra el Decreto de 20 de octubre de 2003 de la misma, por el que se desestima la solicitud del actor de incoación de expediente sancionador urbanístico frente al codemandado D. Luis Andrés . En fallo de la referida Sentencia se desestima el recurso Contencioso- administrativo interpuesto , con expresa condena en costas a la parte actora.

Segundo. La parte de D. Narciso, demandante en el dicho recurso, presentó ante el juzgado de Instancia y para ante esta Sala escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia, en el que, tras efectuar las alegaciones que constituyen los motivos del recurso, suplica de esta Sala que estimando el recurso de apelación revoque la Sentencia recurrida , estimando el recurso interpuesto, interesando subsidiariamente la revocación del pronunciamiento de las costas y solicitando el recibimiento a prueba del recurso de apelación formulado.

Tercero. El Juzgado dictó providencia admitiendo el recurso de apelación presentado y, conforme establece el artículo 85 de la Ley Jurisdiccional, dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo de quince días , se pudiera formalizar su oposición o adhesión; habiéndolo hecho el ayuntamiento de Alicante, mediante escrito de oposición al recurso, en el que tras formular las alegaciones que tuvo por conveniente, terminaba suplicando de esta Sala que confirme la certeza a derecho de la resolución impugnada, con expresa condena en costas a la parte apelante. Asimismo por la parte codemandada y apelada de D. Luis Andrés, se formuló escrito de oposición al recurso suplicando la desestimación del mismo y la declaración de las costas a cargo de la parte recurrente.

Cuarto. Una vez recibidos los autos en esta Sala y formado el correspondiente rollo de apelación, se designó nuevo Ponente y se señaló para votación y fallo para el 11 de octubre de 2006 , tras lo que, interpuesto recurso de súplica por el apelante, habiéndose pedido el recibimiento a prueba y resuelta la súplica sobre las cuestiones planteadas por la apelante respecto del ponente y el recibimiento a prueba, se acordó recibir a prueba el presente Rollo de apelación y visto el estado de las actuaciones se acordó dejar sin efecto el señalamiento para votación y fallo en tanto se practicaba la prueba documental pedida y acordada, y practicada la misma, se abrió el trámite de conclusiones de las partes.

Quinto. En dicho trámite de conclusiones de esta apelación la parte apelante de D. Narciso formuló escrito en el que tras exponer las que tuvo por conveniente, terminaba suplicando se dicte Sentencia estimando el recurso de apelación, revocando la Sentencia apelada, con estimación del recurso Contencioso Administrativo interpuesto conforme a lo suplicado en la demanda del mismo. Por la parte apelada del Ayuntamiento de Alicante se formuló asimismo escrito de conclusiones , en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia en los términos planteados en el suplico de su escrito de oposición a la apelación. Asimismo por la parte codemandada de D. Luis Andrés se formuló escrito de conclusiones en el que suplica se tenga por ratificado su escrito de oposición anterior y se dicte sentencia en el sentido indicado en aquél, es decir se desestime el recurso de apelación confirmando la Sentencia de instancia, con declaración de las costas judiciales a la apelante en esta segunda instancia.

Sexto. Evacuado que fue el anterior trámite de conclusiones se dictó providencia por la que, se declararon conclusos los presentes autos, y, reiterando la designación de Ponente, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 18 de junio de 2008, habiendo tenido lugar en la fecha señalada y en días sucesivos la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada funda su fallo desestimatorio del recurso de instancia sustancialmente por cuanto considera que no se ha producido la infracción de la normativa urbanística invocada por la parte actora -el artículo 154.4 del Plan General de Ordenación Urbana, ni tampoco el artículo 60.2 del mismo- como estima la resolución administrativa impugnada, pues considera que el muro construido por el codemandado, de una parte, no constituye un muro de contención sino un muro de cerramiento de parcela y las cotas de rasante se ajustan al planeamiento según se desprende de los informes municipales y en su caso las diferencias alegadas obedecen a la previa alteración de las cotas naturales del terreno por pare del actor, y, de otra parte, que la ubicación del muro , respecto del lindero entre las parcelas de actor y demandado, ha quedado resuelta por satisfacción extraprocesal en los autos nº 591/04 del dicho juzgado, finalizados por Auto de 8 de febrero de 2005 , confirmado en apelación por Sentencia de esta Sala y sección del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana, número 1051/2005, de 22 de septiembre, por lo que estima ajustado a derecho el acto objeto de impugnación, en el que en definitiva se desestima lo pretendido por el actor y ahora apelante, es decir la incoación de expediente sancionador urbanístico y consecuentemente el derribo del muro construido por el codemandado.

Segundo. El recurso de apelación formulado por la parte de D. Narciso, demandante en instancia, funda su impugnación de la Sentencia apelada, en primer lugar en que ésta incurre en error en la apreciación de la prueba , en segundo lugar, en que existe vulneración del Plan General de Ordenación Urbana, y, en tercer lugar, en el peligro para las personas y las cosas , y por último y en cuarto lugar en la inexistencia de temeridad a los efectos de al condena en las costas procesales de la instancia.

Tercero. La primera de las alegaciones del recurso de apelación plantea que en la Sentencia apelada se incurre en un error en la valoración de la prueba, consistente sustancialmente en que la Sentencia estima que el muro realizado por el codemandado y apelado no constituye un muro de contención sino un muro de separación de linderos, pues -por el contrario- la parte apelante considera que se han producido aportes de tierra que alteran la rasante oficial y hacen que el muro denunciado deba ejercer la función de muro de contención y en consecuencia, con ello se infringe el artículo 154.4 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Alicante, alegación esta que no puede ser acogida por la Sala pues, del examen de la prueba practicada y en especial de los informes técnicos municipales , se desprende que no se ha producido tal alteración de las rasantes calculadas por los mismos e incluso en su caso de producirse ésta lo sería por rebaje de la rasante original del terreno por el propio apelante al construir su muro de lindero, sin que el informe aportado a autos por la actora y apelante y las consideraciones hechas en las conclusiones de la apelación acerca de las diferencias de cotas, desvirtúen los dichos informes técnicos municipales, y sin que la Sala comparta la interpretación de la apelante de los mismos, atendidas las reglas de la sana crítica y el valor de los informes técnicos municipales, siendo por tanto de acoger la valoración de la prueba hecha por la Sentencia apelada, sin que quepa apreciar el error en la misma alegado.

Dentro de esta alegación primera de las del recurso de apelación se plantea asimismo que la Sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva , por cuanto considera la apelante que la misma solo ha resuelto sobre la petición de iniciación de expediente sancionador y no ha resuelto su petición de reponer la legalidad urbanística vulnerada, incongruencia omisiva esta que ha de ser desestimada pues es claro de lo razonado y resuelto en la Sentencia de instancia desestimatoria de su recurso, en especial de lo dicho en el fundamento de Derecho tercero de la misma, que no se ha producido tal omisión en punto a la consideración de la reposición de la legalidad urbanística pedida -tanto en lo que se refiere al relleno o aporte de tierras cuanto a la demolición del muro en cuestión-, a lo que se ha de añadir además que tal petición de reposición , por sí misma, determina la existencia de vulneración de la legalidad urbanística, lo que no aprecia fundadamente la Sentencia de instancia, y que en definitiva es determinante tanto de la no incoación de expediente sancionador, cuanto de la improcedencia de la reposición pretendida, en todo caso inserta en el fallo desestimatorio del recurso.

Cuarto. Alega, en segundo lugar, el recurso de apelación la vulneración del planeamiento municipal y en concreto de lo establecido en el artículo 154.4 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Alicante, lo que funda en su consideración de que se trata de un muro de contención y no un muro de cerramiento , planteamiento este que decae y ha de ser desestimado, atendida la valoración de la prueba antes expuesta y en especial los informes de los técnicos municipales reseñados en punto a la consideración de tal muro como muro de lindero y por tanto no infractor de lo establecido en el precepto invocado, a lo que se ha de añadir que las características y ubicación del mismo y -como señala en sus conclusiones la apelante- la necesidad de que se cumpla lo establecido en el artículo 60.3 de la normas urbanísticas, ya han sido resueltas en el antes referido Auto de 8 de febrero de 2005, del mismo Juzgado de instancia, confirmado en apelación por Sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, número 1051/2005, de 22 de septiembre.

Análogas consideraciones se han de hacer respecto de la alegación tercera de las del recurso de apelación, reiterada en sus conclusiones , que plantea el peligro para las personas y las cosas que, a su juicio , se deriva de la existencia de tal muro y las tierras aportadas en la parcela del codemandado y apelado, pues tal argumentación descansa sobre su consideración de que se trata de un muro de contención y no de lindero, lo que como ya se ha señalado antes no concurre.

Quinto. Respecto de la prueba practicada en el este rollo de apelación, se plantea por la apelante en sus conclusiones que el proyecto de obra del codemandado no recoge la obra de cerramiento mediante muro de contención de tierras, y que la licencia concedida no autoriza al codemandado a la modificación de la cota natural del terreno, ni a la fijada por el Arquitecto municipal, ni que el cerramiento se realice mediante el muro construido , alegaciones estas que resultan irrelevantes y no añaden nada a la cuestión planteada, pues en definitiva y como ya se ha reseñado, ni se trata de un muro de contención sino de cerramiento, ni se han alterado por el codemandado las cotas del terreno, sin que se aprecie que el movimiento de tierras exceda de lo necesario para la realización de las obras de construcción y adecuación de la parcela, atendido el proyecto de obras aportado y que en el informe técnico de la licencia de primera ocupación tan solo se reseña como condicionante de la misma que las medianeras de cierre se deben de ejecutar de conformidad con el artículo 60.2 de las Normas Urbanísticas lo que fue objeto de otro proceso y quedó resuelto -como se ha reseñado- en el referido Auto de 8 de febrero de 2005, confirmado en apelación, formulada por la asimismo por la aquí apelante.

Sexto. En cuarto y último lugar se alega en el recurso de apelación la discrepancia de la apelante sobre la apreciación de temeridad que hace la Sentencia apelada respecto de la imposición de las costas del proceso de instancia , atendido el objeto del recurso, su complejidad la actividad de las partes y la propia Sentencia, manifestando que la única intención del actor ha sido la de evitar la consolidación de una obra que entiende vulneradora de la legalidad, con riesgo para las personas y bienes y siendo colindante de la misma. Esta alegación ha de ser desestimada , pues la fundamentación de la Sentencia apelada respecto de la condena en costas, apreciando temeridad atendido el sostenimiento de pretensiones infundadas y debidamente contestadas en vía administrativa, es adecuada y resulta conforme a lo prescrito en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa .

Séptimo. Procede, por lo expuesto y por lo que en sentido coincidente se argumenta en la sentencia apelada, desestimar el recurso de apelación formulado y consiguientemente confirmar la Sentencia apelada, y , con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción procede asimismo, al haberse desestimado el recurso, imponer las costas de esta apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Narciso, tramitado con el número de rollo 681 de 2005, contra la Sentencia nº 290/05 dictada con fecha 18 de octubre de 2005 por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Alicante en el recurso Contencioso-administrativo (procedimiento ordinario) número 481/2005.

2) Imponer a la parte apelante las costas de esta apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.