Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 787/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 180/2019 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0005341

Procedimiento Ordinario 180/2019

Demandante:D./Dña. Sabino y REBONAVE - REBOQUES E ASSISTENCIA NAVAL, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ORTEGA FUENTES

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 787/2022

Presidente:

Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D. RAMÓN FERNÁNDEZ FLOREZD.LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil veintidós.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 180/2019, en los que figura como parte recurrente REBONAVE - REBOQUES E ASSISTENCIA NAVAL, SA y Sabino, representados por el procurador Antonio Ortega Fuentes y defendidos por el letrado Felipe Arizón Gómez de la Bárcena; y, como recurrida, la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, se señaló, para el pasado día diecinueve del mes corriente, su deliberación, votación y fallo; habiéndose celebrado la citada actuación en el día señalado; tras lo que quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugnó, inicialmente, la resolución presunta, por la que se entendía desestimado, por silencio administrativo, el recurso de alzada formulado contra la resolución de 10 de mayo de 2018, del Director General de la Marina Mercante, por la que se impuso a la Rebonave, SA o, en su defecto a Sabino, dos sanciones pecuniarias, por importe de 30.000 y 50.000 euros, como autores, respectivamente, de dos infracciones administrativas, consistentes en el incumplimiento de las condiciones establecidas en un proyecto de remolque de una pontona; y, por incumplimiento de la obligación de comunicar los accidentes o incidentes marítimos a la Administración.

Durante la tramitación del presente procedimiento se ha dictado la resolución expresa de 22 de diciembre de 2020, de la Secretaria General de Transportes y Movilidad, por la que, entre otros pronunciamientos, acuerda desestimar el recurso de alzada a que se ha hecho referencia. A instancias de la parte actora se acordó ampliar el objeto del presente procedimiento a dicha resolución expresa, habiéndose presentado por las partes escritos de ampliación de la demanda y la contestación.

Por la parte recurrente se ejercita una pretensión revocatoria de aquellas resoluciones, a fin de dejar sin efecto las sanciones, o subsidiariamente, que se rebajen sus importes.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente se aduce que, tras firmar un contrato de remolque con la sociedad Ferrovial Agromán, SA para trasladar una pontana (con nombre Argonauta) desde el puerto de Cartagena al de Cádiz; se elaboró un estudio de remolque, que fue aprobado por la Capitanía del Puerto de Cartagena.

En dicho estudio se preveía que el remoque se realizaría con un proyecto de buen tiempo, con vientos iguales o inferiores a 5 en la escala de Baufourt, durante una ventana de 4 días, que era la duración aproximada del trayecto; y, que, en caso de empeorar las previsiones, con vientos superiores a 5 en dicha escala, se debería acudir a los puertos de refugio de la singladura.

El día 24 de abril de 2017, por un Inspector de la Capitanía de Cartagena se comprobó el cumplimiento de las especificaciones del plan de remolque, entre las que estaba la previsión meteorológica, que le fue expuesta por el capital del remolcador 'Monte da Luz', propiedad de la recurrente y capitaneado por el Sr. Sabino; y tras recibir la autorización de dicho Inspector, se inició la navegación.

Que antes de la partida el capital del remolcador estudió las previsiones meteorológicas de los cuatro próximos días, utilizando la página Web especializada 'PassageWeather.com' y también las de una página web que proporciona información a las Fuerzas Armadas de EEUU, que fue la que enseñó al Inspector, sin que en las mismas, para una ventana de cuatro días, no se aprecian complicaciones sustanciales; y que solamente se preveía empeoramiento para el día 28, cuando el transporte habría llegado a Cádiz.

Lamentablemente, las condiciones meteorológicas, durante el trayecto, fueron peores que las previstas, por lo que el capitán del remolcador se puso en contacto con el centro de operaciones de su empresa (Rebonave), quien comunicó a Ferrovial la necesidad de solicitar autorización para entrar en un puerto refugio; por parte de Ferrovial, que según el contrato era la responsable de abonar los costes y tasas por atraques, se contactó con la consignataria, Servimad, que realizó gestiones con la Comandancia Marítima y el puerto de Málaga, para entrar en dicho puerto; verbalmente, por parte de las autoridades se denegó la entrada en el puerto de Málaga; y, que, la única solución que se les ofreció fue fondear en las proximidades del puerto, en espera de una mejoría de las condiciones meteorológicas; ellos entendieron que no era factible el fondeo puesto que al no tener la pontona anclas, era imposible que el conjunto del tren de remolque se sujetara o estabilizara tan solo con las anclas del remolcador; por lo que los recurrentes indicaron a la consignataria que era necesario que un remolcador estuviera en situación de standby en el puerto en espera de requerir su presencia, para estabilizar el convoy, si era necesario; entre tanto, se mantuvo en las proximidades del puerto, tratando de estabilizar el remolque.

Insisten en que, en momento alguno, solicitaron fondear en el puerto de Málaga; que creían que estaba asegurada la asistencia inmediata de un remolcador que ayudara al 'Monte da Luz' para estabilizar el convoy, cuando se solicitar su presencia. Incluso, el capitán fue informado, desde el centro de operaciones de Rebonave, que el remolcador estaba preparándose para partir de inmediato en su ayuda.

Niegan desconocer las razones por las que Servimad comunicara a las autoridades del puerto de Málaga que el capitán no necesitaba, finalmente, ayuda alguna, siendo una decisión que debió adoptar Ferrovial, que era quien contrató a Servimad.

Pero, que se sorprendieron cuando a las 10.24 horas del día 28 de abril, reciben una correcto electrónico de Servimad, que les comunica que la autoridad Portuaria no autoriza la salida de los remolcadores del puerto, salvo que se declare la situación de 'emergencia'. Tras lo que, el capitán procedió a comunicar dicha situación de emergencia. Finalmente, se recibió la ayuda de dos buques desde el puerto; pero ello no impidió que el cable de remolque se soltara, y la pontona quedó a la deriva, encallando en Benalmádena.

En su demanda se aduce, como motivos impugnatorios:

Errónea valoración de la prueba, y falta de acreditación de los hechos; puesto que el informe elaborado por el Coordinador de Seguridad e Inspección Marítima de la Capitanía Marítima de Málaga, carece de presunción de veracidad, puesto que el funcionario que lo firma no presenció los hechos de forma directa e inmediata, sino que saca sus conclusiones del examen de la documentación que recabó; de tal forma que, el artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del PSC solamente atribuye presunción de veracidad a los hechos constatados directamente por los funcionarios públicos que tengan reconocida la condición de autoridad; circunstancia que se reconoce en la propia resolución desestimatoria del recurso de alzada.

Además, la Administración estaría actuando contra sus propios actos, ya que el convoy salió de Cartagena, previa autorización por parte de un Inspector de la Capitanía de aquel puerto, que validó las previsiones meteorológicas que le enseñó el capitán del remolcador, que no recogían contratiempos reseñables durante los, casi cuatro días de singladura; y, que se solicitó ayuda y un puerto de refugio, cuando los vientos fueron superiores a 5.

Niega que se hayan incumplido las previsiones del Estudio de Remolque, puesto que las previsiones de los servicios especializados PassageWeather.com y The Fleet Numerical Meteorology and Oceanography Center (FNMOC) no indicaban vientos superiores a 5 durante los cuatro días siguientes; previsiones, con las que coincidían, incluso la propia AEMET y los avisos marítimos recibidos vía INMARSAT y NAVTEX (del día 24 de abril).

Por todo ello, la Administración estaría actuando contra sus propios actos, en la medida en que el Inspector de la Capitanía de Cartagena, apreció que las previsiones meteorológicas eran las previstas en el estudio de remolque; y, ahora se les sanciona por todo lo contario, lo que atenta contra el principio de confianza legítima.

En lo que hace referencia a la necesidad de solicitar un puerto de refugio, sostienen que, una vez que el día 26 las condiciones empeoraron, se procedió a indicar a Ferrovial, que debía solicitar autorización para entrar en el puerto de refugio más próximo, que era Málaga; pero, que si no se pudo entrar fue por la negativa verbal de las autoridades del puerto, que sugirieron el fondeo en las inmediaciones del puerto, lo que es absolutamente imposible y desaconsejable; por lo que el capitán optó por esperar en las proximidades de la costa y del puerto, intentando estabilizar el convoy, en espera de un segundo remolcador que le ayudase a sujetar la deriva de la pontona.

Que no puede imputarse al capital del remolcador el incumplimiento del deber de comunicar accidentes/incidentes marítimos, puesto que los artículos 17 y 19 del RD 210/2004, de 6 de febrero, por el que se establece un sistema de seguimiento e información sobre el tráfico marítimo, solamente prevén obligaciones para la Administración, y un correlativo deber del armador o del capitán de acceder a los requerimientos de la Administración y colaborar con ella; reiterando que el capital, en todo momento, informó de la situación a través de su centro de Operaciones y de la consignataria Servimad.

Si se confirma las sanciones se estaría vulnerando el principio de presunción de inocencia y de responsabilidad, puesto que los hechos no son imputables a los recurrentes, ni a título de dolo o de culpa, tal y como se prevé en el artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del RJSP.

Igualmente, se aduce infracción del principio de proporcionalidad, entendiendo que las sanciones resultan excesivas y no se adecuan a las circunstancias del caso, por lo que habrán de reducirse.

Finalmente, se aduce la indefensión que se les ha generado por la denegación de los medios de prueba que se han propuesto en sede administrativa.

El Abogado del Estado, en su contestación impugna la demanda, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.-Por la parte recurrente se sostiene que la Administración estaría atentando contra los principios de confianza legítima, y por derivación, de buena fe, por sancionar por haber realizado el transporte de la pontana incumpliendo las previsiones del estudio de remolque, ya que el Inspector de la Capitanía Marítima de Cartagena, que autorizó que el conjunto de remolque iniciara la singladura, examinó las previsiones meteorológicas que le enseñó el capitán, y no puso reparo u objeción.

Por el contrario, la Administración sostiene que dicho Inspector solamente se ocupó de comprobar las especificaciones técnicas de dicho estudio (planos, certificación de prueba de los elementos, estudio de estabilidad, etc.); pero que, la determinación de las condiciones atmosféricas le corresponde, en exclusiva, al capitán del remolcador, como director técnico de la navegación del buque; y que es el capitán, en ejercicio de su autoridad y del ejercicio discrecional de sus competencias el que ha de valorar si zarpa o no, sin que dichas funciones puedan ser obstaculizadas por un Inspector marítimo.

Esta Sala acoge la versión de la Administración, por la presunción de veracidad y acierto de los actos administrativos; y, hubiera sido fácil, para la parte recurrente, desvirtuarla, proponiendo la prueba testifical del Inspector marítimo del Puerto de Cartagena, que autorizó la salida para que depusiera sobre si en su inspección comprobó las previsiones meteorológicas; pero, no ha actuado en tal sentido; o proponer una prueba pericial al efecto.

Sentado que desde las autoridades portuarias de Cartagena no ratificaron las condiciones meteorológicas para los cuatro días siguientes a partir el remolcador; hay que analizar si se incumplió el Estudio de Remolque, que prevén que durante los cuatro días de singladura no se han de sobrepasar vientos superiores a 5 en la escala de Baufourt; y, en caso contrario entrar en un puerto refugio (que hubieran sido los de Almería o Málaga).

Como se refiere por la Administración, el capital del remolcador utilizó para sus previsiones la página web.passageweather, que no es un organismo oficial y que en la misma se indica que el usuario asume toda la responsabilidad, y que se trata de unas previsiones que responden a modelos informáticos, pudiendo no coincidir o reflejar las previsiones reales; y, recomiendan que es importante comprobar los pronósticos marítimos oficiales; por lo que esta Sala aprecia que con el uso de dicha herramienta no era suficiente para valorar el estado de la Mar durante los cuatro días de travesía; incluso, no está acreditado que adicionalmente se utilizaran las previsiones de la marina estadounidense, pero, aun cuando así fuera, no es un organismo oficial en España o Unión Europea.

Pero, como se recoge en la propuesta de resolución, se justifica el incumplimiento del plan de remolque, en que la propia página oficial AEMET, en sus previsiones del día 24 a las 9.00 horas, antes de salir el convoy, para los tres días siguientes, se preveía que el día 25 en el mar de Alborán habría vientos de hasta fuerza 6, con áreas de fuerte marejada; para el día 27, vientos de fuerza 6 que podrán rolar a fuerza 7.

Por lo tanto, el centro de operaciones de la recurrente y el capitán del remolcador debieron haber realizado un estudio más exhaustivo de las condiciones meteorológicas; y, llegado el caso, si interpretaban no existían previsiones oficiales o tenían dudas sobre la fiabilidad y suficiencia de la información de los organismos oficiales españoles, debieron contratar una empresa especializada sobre el particular; pero, no iniciar la singladura cuando existan dudas sobre el mantenimiento de un tiempo bonancible; como se demostró posteriormente que no fue así.

Incluso, el servicio de avisos meteorológicos oficial NAVTEX, del que dispone el remolcador, comunicó, en mensaje recibido en el remolcador, el día 25 de abril, a las 10.00 horas, que para el día siguiente se preveían vientos con fuerza 6; en ese momento, el remolcador estaba frente a Cabo de Gata, por lo que bien pudo solicitar refugio en otro de los puertos previstos, el de Almería, y no optar por continuar la navegación. A lo que pudo contribuir el hecho que la salida del convoy desde Cartagena estaba prevista, inicialmente para el día 20, pero que se demoró hasta el día 24, cuando ya debía haber llegado a Cádiz, según la autorización inicialmente concedida. Sobre todo, tomando en consideración, como se aduce profusamente por la Administración, que el conjunto del remolque reúne unas características de gobernabilidad muy complicadas, ya que la pontona carece de medios propios de tracción, y depende del remolcador al que le une un simple cable, que caso de verse sometido a fuerzas excesivas, puede soltarse (como así ocurrió finalmente).

Por todo lo anterior, ha quedado acreditada la infracción impugnada en primer lugar, por incumplimiento de las condiciones del estudio de remolque, que viene tipificada como infracción grave en los artículos 307.e.3 y 307.3.n del TRLPEMM (con sanciones de hasta 120.000 euros); pero, que dado que también es subsumible, como infracción grave, contra la seguridad marítima en el artículo 307.2.ñ) del TRLPEMM, por haber puesto en peligro la seguridad de la embarcación, dado que la pontona 'argonauta' quedó a la deriva y encalló frente a las costas de Benalmádena; infracción que tiene prevista una sanción de 180.000 euros, se ha de tipificar conforme a esta última que tiene fijada mayor sanción (artículo 311.2 de dicho TRLPEMM).

CUARTO.-En cuanto a la segunda de las infracciones, por incumplirse, por el capitán, o el centro de operaciones de la recurrente, el deber de comunicar el incidente, de forma inmediata, cuando estaba comprometida la seguridad del remolcador y de su remolque.

La Administración refiere que dicha obligación viene impuesta por los artículos 17.1 y 19.4 del RD 210/2004, de 6 de febrero, por el que se establece un sistema de seguimiento y de información sobre el tráfico marítimo.

Por el contrario, los recurrentes, sostienen, que dichos preceptos únicamente sientan obligaciones para la Administración y que tan solo existe un, correlativo, deber de los armadores o de los capitanes de colaborar con la Administración para atender los requerimientos que se les formulen.

Dicho RD 210/2004, de 6 de febrero, por el que se establece un sistema de seguimiento y de información sobre el tráfico marítimo, dispone en su artículo 1:

'1. Este real decreto tiene por objeto el establecimiento de un sistema de seguimiento y de información sobre el tráfico marítimo en aguas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, con la finalidad de incrementar la seguridad marítima y la eficacia de dicho tráfico, mejorar la capacidad de respuesta de la Administración marítima a los problemas, accidentes o situaciones potencialmente peligrosas en el mar, incluidas las operaciones de búsqueda y rescate y contribuir a una más temprana detección y a una mejor prevención de la contaminación que pueda ser ocasionada por los buques.

2. Los capitanes, los operadores y los agentes de los buques, así como los expedidores o los propietarios de mercancías peligrosas o contaminantes transportadas a bordo de aquéllos quedarán obligados al cumplimiento de los requisitos y condiciones que se establecen en este real decreto. La Administración marítima adoptará las medidas de policía administrativa y de índole sancionadora que, a tal efecto, resulten necesarias' ...

Art. 17:

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en las normas internacionales y con objeto de prevenir o reducir riesgos significativos para la seguridad marítima, la seguridad de la vida humana en el mar o el medio ambiente marino, la Administración marítima efectuará el seguimiento y adoptará las medidas adecuadas para que los capitanes de los buques, que naveguen por la zona SAR bajo su responsabilidad o por la zona económica exclusiva, comuniquen inmediatamente a las estaciones costeras de otros Estados miembros de la Unión Europea, que se encuentren situadas en dicha zona geográfica, los extremos siguientes:

a) Cualquier incidente o accidente que afecte a la seguridad del buque, tales como abordajes, varadas, daños, fallos o averías, inundaciones o corrimientos de la carga, o cualquier defecto en el casco o fallo estructural.

b) Cualquier incidente o accidente que comprometa la seguridad de la navegación, tales como los fallos que puedan afectar a la maniobrabilidad o navegabilidad del buque, y los defectos de los sistemas de propulsión o aparatos de gobierno, de la instalación de producción de electricidad o de los equipos de navegación o comunicación.

c) Cualquier situación que pueda desembocar en una contaminación de las aguas o del litoral de un Estado miembro, tales como vertidos o riesgo de vertidos de productos contaminantes en el mar.

d) Cualquier mancha de materiales contaminantes o contenedores o bultos a la deriva observados en el mar.

2. El mensaje de aviso deberá incluir al menos la identidad del buque, su posición, el puerto de origen y el de destino, la dirección en la que pueda obtenerse información sobre mercancías peligrosas y contaminantes transportadas a bordo, el número de personas a bordo, detalles del accidente o del incidente y cualquier información pertinente mencionada en la Resolución A.851 (20) de la OMI'.

Art. 19:

'1. La Administración marítima adoptará, en caso de incidente o accidente en el mar, las medidas apropiadas, de conformidad con las normas internacionales, para garantizar la seguridad marítima y de la vida humana en el mar y la protección del medio ambiente marino y costero.

2. Cuando la Administración marítima considere que, en caso de accidente o incidente de un buque de los previstos en el artículo 17, sea necesario alejar, reducir o eliminar un peligro grave e inminente que amenace al litoral o a los intereses de la zona costera afectada, a la seguridad de los demás buques, de sus tripulaciones, de los pasajeros o de las personas en tierra, o proteger el medio marino, podrá adoptar, entre otras, las medidas siguientes:

a) Restringir los movimientos del buque o imponerle un rumbo determinado. Esta exigencia no afecta a la responsabilidad del capitán en lo que respecta al gobierno seguro de su buque.

b) Emplazar al capitán del buque a que ponga fin al riesgo para el medio ambiente o para la seguridad marítima.

c) Embarcar en el buque un equipo de evaluación con la misión de determinar el grado de riesgo, ayudar al capitán a remediar la situación y mantener informada a la estación costera competente.

d) Ordenar al capitán del buque a dirigirse a un lugar de refugio en caso de peligro inminente, o imponer el practicaje o el remolque del buque a costa del operador o de la empresa naviera.

3. El operador, la empresa naviera, el capitán del buque y el propietario de las mercancías peligrosas o contaminantes transportadas a bordo deberán prestar toda la cooperación que, con respeto al ordenamiento jurídico nacional e internacional, le sea requerida por la Administración marítima con la finalidad de reducir al mínimo las consecuencias de un incidente o accidente en el mar.

A tal efecto transmitirán a las autoridades competentes, si éstas así lo requiriesen, la información contemplada en el artículo 12.

4. El capitán de un buque al que se apliquen las disposiciones del Código IGS informará a la empresa naviera, con base en dicho código, de cualquier incidente o accidente a los que se refiere el apartado 1 del artículo 17 . En cuanto haya sido informada de tal situación, la empresa deberá ponerse en comunicación con la estación costera competente y ponerse a su disposición en la medida necesaria.

5. Las autoridades españolas, de conformidad con el ordenamiento jurídico interno, tendrán en cuenta las disposiciones aplicables de las Directrices de la OMI sobre el trato justo a la tripulación en el caso de accidentes marítimos en aguas en las que España ejerza soberanía, derechos soberanos o jurisdicción'.

De la lectura de estos preceptos, la obligación primigenia de la Administración es establecer un sistema técnico apto para que, permanentemente, los capitanes o los centros de operaciones de las empresas propietarias de los buques, puedan comunicar los incidentes y accidentes; en el caso de autos, está suficientemente acreditado que existe dicho sistema de avisos en los puertos y aguas territoriales españolas para que se puedan realizar aquellas comunicaciones.

Establecido dicho sistema de comunicación de avisos y emergencias, es obligación exclusiva de los capitanes de los buques o de los centros de operaciones de sus empresas, la de comunicar, de forma inmediata los incidentes y accidentes (tal y como se recoge en el artículo 19.4 del RD 219/2004).

Acoger la interpretación de los recurrentes supondría que tendría que ser la Administración la que detectara, prima facie, los incidentes, y posteriormente, dirigir requerimientos u órdenes al capitán y a la armadora; lo que es, simplemente ilógico; de prosperar la tesis de la actora, la Administración tendría casi que adivinar aquellos incidentes, lo que no es factible.

Por los recurrentes se refiere que, en cualquier caso, cumplieron con dichas obligaciones; puesto que, tan pronto conocieron que los vientos eran superiores a 5 nudos, lo pusieron en conocimiento de su cliente Ferrovial, que era, por el contrato, la obligada a pagar los costes de atraque o estancia en puertos durante la travesía, para que solicitara refugio en el puerto de Málaga, y que fue Ferrovial quien contrató a una consignataria en el puerto de Málaga (Servimad) para que realizara dichas gestiones.

Pero, con independencia de aquellas gestiones, resulta que los recurrentes reconocen haber sido ajenos a la contratación de Servimad y las comunicaciones de ésta con Ferrovial; hasta el punto ignoran las razones por las que Servimad, por indicación de Ferrovial, terminó comunicando a las autoridades marítimas, del puerto de Málaga, que el remolcador no necesitaba finalmente ningún tipo de ayuda, cancelando todas las consultas y solicitudes previas.

No pueden los recurrentes escudarse en la responsabilidad de un tercero, cual era Ferrovial, puesto que aquella es ajena a la seguridad de la navegación, siendo obligación exclusiva del capitán y de la empresa propietaria del buque ( art. 19 del RD 219/2004) el comunicar los incidentes y adaptar las precauciones necesarias; sin escudarse en la intervención o responsabilidad de terceros; de tal suerte que las comunicaciones con las autoridades del puerto debieron ser directamente de los recurrentes con las autoridades; y, si pretendieron utilizar a un tercero que hiciera las veces de consignatario, debieron garantizarse que atendía directamente sus indicciones y que la comunicación con el consignatario era directa e inmediata y solo atendería sus órdenes.

La infracción imputada ha de confirmarse, puesto que si el capital del remolcador entendió el día 26 que era necesario acudir al puerto de Málaga para buscar refugio, debió dirigir una comunicación clara y concreta a las autoridades en tal sentido; y, resulta que no hay constancia documental que, en momento alguno, se solicitara (siquiera vía Servimad) que el remolcador atracara en dicho puerto, son solo manifestaciones verbales de Servimad y de los propios recurrentes, que no pueden ser tomadas en consideración por los intereses particulares o por haber sido contratadas por una de las partes interesadas en el remolque (Ferrovial). Pero, insistimos, no hay constancia documental que, en momento alguno, se solicitaban, en los días previos a declarar la emergencia, la entrada en el puerto de Málaga para buscar refugio.

También acredita que el capitán o la empresa armadora incumplieron sus obligaciones de comunicar la situación comprometida del convoy el hecho que Servimad, terminó comunicando al puerto que ya no era necesaria asistencia alguna, puesto que el capitán no la deseaba (declaración del testigo Bernardino), puesto que así se lo indicó el Sr. Erasmo, de Ferrovial. Cuando no era la realidad, y ya el remolcador tenía grandes dificultades para mantener el rumbo y la situación.

Insistiendo que no es admisible que se escuden los recurrentes en la actuación de un tercero, Ferrovial o Servimad, para cumplir con la obligación de comunicar los incidentes y la necesidad de asistencia, que solo a ellos corresponde.

Por lo tanto, se ha de confirmar la segunda de las infracciones imputadas, tipificadas en los artículos 307.3.ñ, del TRLPEMM, como infracción contra la ordenación del tráfico marítimo, (que tiene señalada una sanción de 120.000 euros), y también es subsumible en la infracción grave del artículo 307.2.n, que tiene señalada una sanción de hasta 180.000 euros); por lo que, al igual que acontece en la infracción anterior, se tipifican conforma la última de estas infracciones, la del artículo 307.2.n del TRLPEMM, que tiene señalada una sanción pecuniaria de mayor importe.

QUINTO.-Por la parte recurrente se refiere que se durante la tramitación del procedimiento sancionador se habría infringido su derecho a la presunción de inocencia, dado que se ha incoado, y fundamentado las sanciones, en las conclusiones reflejadas en un Informe elaborado por las autoridades marítimas.

Pero, que el funcionario o autoridad que lo suscribe no presenció los hechos de forma directa e inmediata, por lo que conforme a la redacción del artículo 77.5 de la Ley 39/2015, sus apreciaciones y conclusiones no pueden gozar de presunción de veracidad alguna; como se viene a reconocer, implícitamente en la propia resolución desestimatoria del recurso de alzada.

Dicho motivo ha de ser desestimado, apreciándose que la Administración ha recabado, en el procedimiento sancionador, abundante prueba de cargo; puesto que, sin entrar a valorar si las conclusiones del citado Informe gozan de presunción de veracidad, el mismo se ha redactado tomando como base múltiple prueba documental, declaraciones e informes. Por ello, la prueba utilizada para desvirtuar la presunción de inocencia de los recurrentes no son las apreciaciones o valoraciones de la autoridad que redactó el informe, que no serían más que juicos de valor, sino la remisión a los datos concretos que se desprenden, fundamentalmente, de la numerosa prueba documental recabada y que obra en el procedimiento.

SEXTO.-La parte recurrente alega que no existe ilícito administrativo por falta del principio de culpabilidad en la acción de los sancionados.

El TC en su sentencia 76/1990, de 26 de abril, establece que aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición de exceso ( Art. 25.1 CE) o de las exigencias inherentes al Estado de derecho; manifestando la STC 246/1991 de 19 de diciembre que es inadmisible en el ámbito del Derecho administrativo sancionador una responsabilidad sin culpa. Ya la Ley 30/92 reguló la cuestión en su artículo 130.1 al consagrar el principio de responsabilidad como uno de los informadores del ejercicio de la potestad sancionadora, estableciendo que ' Sólo podrán ser sancionador por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia'; el último inciso 'aún a título de simple inobservancia', no era muy preciso puesto que, del último inciso, pudiera pensarse que consagra una responsabilidad objetiva sin dolo o culpa del sujeto, por lo que deberá interpretarse conforme a la doctrina aludida, así como señala la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS 16 y 22 de abril de 1.991 y 5 de febrero de 1.992) uno de los principales componentes de la infracción administrativa es el elemento culpabilista, del que se desprende que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable. Probablemente, el legislador de la Ley 30/92 pretendió aludir a que serán sancionables las infracciones meramente formales, aunque no produzcan un resultado dañoso al interés público y, igualmente, que será incriminarle la culpa inconsciente o sin representación, atendiendo al aspecto normativo de la culpabilidad según el cual puede reprocharse no haber previsto lo que se podía y debía prever. Por su parte, la STS de 30-1-91 manifiesta que ' El dolo o la culpa, como elementos de la infracción administrativa, no deben entenderse como acto de voluntad directamente referida a la vulneración de la norma que define el tipo de falta, sino que con lo que debe relacionarse dicha voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la conducta y el resultado de ella que dicha norma contempla como supuesto del tipo de la falta, No es que se quiera vulnerar la norma, sino que se quiere realizar el acto que la norma prohíbe'.

Actualmente, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, regula en su artículo 28, el principio de responsabilidad, como uno de los informantes del ejercicio de la potestad sancionadora; disponiendo que ' solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas...que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa'; como se aprecia se ha corregido la redacción de la Ley 30/1992; para despejar las dudas que podría suscitar el último incido del anterior artículo 130.1 de dicha LRJAP y PAC.

Pero, en el caso de autos, como se ha analizado en los fundamentos de Derecho que anteceden, las infracciones son imputables a los recurrentes a título de culpa; puesto que omitieron las condiciones reflejadas en el estudio de remolque, zarpando sin haber comprobado suficientemente las condiciones meteorológicas para los días inmediatos, como continuando la navegación pese a conocer que las previsiones para los sucesivos empeoraban y se superarían los 5 nudos, sin pedir refugio en el puerto de Almería o en el de Málaga; como también no comunicaron, por si mismos y de forma directa e inmediata la situación de emergencia, delegando (según su versión) en un tercero contratado por Ferrovial; sin acreditar documental o fehacientemente que se llegara, siquiera, a solicitar refugio en el puerto de Málaga; que era una obligación exclusivamente suya, que debió cerciorarse que se llevaba a efecto.

SÉPTIMO. -Se alega violación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en su defensa previsto en el artículo 24 de la CE puesto que en el expediente no se han practicado las pruebas propuestas. El artículo 77.3 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común, permite al instructor rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. La circunstancia que no se resuelva en vía administrativa sobre la pertinencia de aquella o, que sea expresamente rechazada, precisa que se genere indefensión a los interesados, para viciar de anulabilidad el acto; a este respecto el TS en S 13-11-89 establece que 'para que la aducida denegación de medios de prueba en vía administrativa pudiera conducir a la nulidad del expediente, sería necesario que ello produzca a las partes una situación de indefensión, supuesto que no concurre en el caso pues, por un lado, tales medios de prueba podían haberlos vuelto a proponer en el proceso, y por otro, las únicas pruebas que deben practicarse en todo procedimiento administrativo son aquellas que conduzcan a acreditar hechos relevantes para la decisión del mismo'.

Por lo tanto, tan sólo cabrá la anulabilidad del procedimiento administrativo cuando las pruebas no fueren reproducibles en el proceso jurisdiccional en las mismas circunstancias que pudieron practicarse en el procedimiento administrativo; y, en el caso de autos, se han practicado todas las pruebas propuestas por la parte recurrente (especialmente las testificales propuestas).

Por lo tanto, ninguna indefensión real se ha causado a la parte recurrente; puesto que la denegación de las pruebas en vía administrativa ha quedo salvada en sede jurisdiccional.

OCTAVO.-En una acepción amplia, el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho público que comporta la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos licitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es una acepción más estricta, representa la existencia de una debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control tanto de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio TC, S 65/86, reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discrecionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica; en cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; la STS de 11 de junio de 1.992 establece que ' con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad insito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1.990 . no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso, se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción'.

El artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, regula tal principio como uno de los informadores de la potestad sancionadora de la Administración, tanto en su vertiente normativa como aplicativa, estableciendo que se tendrán en cuenta la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados o la reincidencia.

Las infracciones imputadas, son sancionables, cada una de ellas, con multas de hasta 180.000 euros, de tal suerte que, se han impuesto ambas sanciones en el grado mínimo, de los tres en que podría dividirse el abanico legal de la multa; por lo que, es claro que no pueden tildarse de desproporcionadas; ya que, ambas infracciones están relacionadas con la seguridad de las embarcaciones y de las personas.

Todo lo expuesto conlleva el decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que los motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva 'cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero, FJ 3)'.

NOVENO.- Al desestimarse íntegramente el recurso interpuesto, se impondrán las costas procesales a los recurrentes, si bien se limitará su importe ( apartados 1 y 4 del art.139 LJCA).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso interpuesto, por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, debemos confirmar y confirmamos la resolución de 22 de diciembre de 2020, de la Secretaria General de Transportes y Movilidad, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 10 de mayo de 2018, del Director General de la Marina Mercante, por la que se impuso a la Rebonave, SA, o en su defecto a Sabino, dos sanciones pecuniarias, por importe de 30.000 y 50.000 euros, como autores, respectivamente, de dos infracciones administrativas, consistentes en el incumplimiento de las condiciones establecidas en un proyecto de remolque de una pontona; y, por incumplimiento de la obligación de comunicar los accidentes o incidentes marítimos a la Administración.

Se desestiman todos los pedimentos de la demanda.

Se imponen a los recurrentes, de forma solidaria, las costas procesales, hasta un máximo de 3.000 euros, por todos los conceptos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

El correspondiente depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0789-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0789-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.