Sentencia Administrativo Nº 789/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 295/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00789/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚM. 789

ILMA.SRA. PRESIDENTA:

DOÑA INÉS HUERTA GARICANO

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE

DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA

En MADRID, a veintidós de julio de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 295/2010, interpuesto por el Procurador Don Laurentino Mateos García, en nombre y representación de Julujo S.A., contra la sentencia número 229/2009, dictada el veintiocho de septiembre del año 2009, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 27 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 3/08, desestimando el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto contra la Comunidad de Madrid, sobre vía de hecho consistente en la no entrega de llaves del portón que da acceso a la vía pecuaria del "Cordel del Hoyo". La Administración demandada ha sido representada y asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte apelante interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación material constitutiva de vía de hecho consistente en la falta de ofrecimiento y entrega a la propiedad de la finca registral número 400 de Torrelodones, para su uso exclusivo y excluyente, de las llaves del portón recientemente abierto en el faraónico muro que marca linde entre dicha propiedad y el trozo de Cordel del Hoyo, impidiendo con ello el libre acceso a la propiedad de la finca y favoreciendo el intrusismo en su uso para actividades ilegales e ilegítimas de dicho portón por el Ayuntamiento de Torrelodones (así se expresa el escrito de interposición).

SEGUNDO.- Turnado el recurso al Juzgado de lo Contencioso nº 27, lo tramitó como procedimiento ordinario bajo el nº de autos 3/2008, dictándose sentencia desestimatoria el 28/09/09 .

TERCERO.- Mediante escrito presentado el día 16 de noviembre del año 2009, la representación procesal de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia que, admitido a trámite, fue impugnado por la recurrida, a través del escrito de fecha 7 de abril de 2010 siendo elevadas las actuaciones (previo emplazamiento) a este Tribunal, donde tuvieron entrada en esta Sección Octava el día dieciocho de junio del año 2010, ante la que se personaron tanto la parte apelante como la apelada.

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 29/06/10 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 20/07/10 , en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada desestima el recurso considerando que no existe vía de hecho, pues lo que se denuncia es la negativa a la entrega de la llave del portón, que en todo caso el portón ha sido realizado por el Ayuntamiento de Torrelodones, luego en todo caso será esta Administración la que deberá entregar las llaves y, finalmente, porque la parte actora ha cambiado su solicitud inicial pretendiendo que la demandada y el juzgado resuelvan sobre algo diferente de lo inicialmente pedido. La parte apelante solicita la revocación de la sentencia alegando que nos encontramos ante una auténtica vía de hecho, que es la Comunidad de Madrid la que tiene la competencia para la conservación de la vía pecuaria y que no concurre la falta de legitimación pasiva de la Comunidad. La apelada sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida y afirma que la recurrente no esgrime ni un solo argumento jurídico que ampare su pretensión, solicitando por ello su confirmación.

SEGUNDO.- Comienza afirmando el apelante que nos hallamos ante una auténtica vía de hecho, pues lo que pretende es el libre acceso desde su propiedad privada a una vía pecuaria conexa, siéndole impedido el paso expresamente por la construcción de un portón dotado de llave. Más adelante afirma que quien ha realizado el muro y ha instalado el portón es el Ayuntamiento de Torrelodones, quien tiene el control sobre dicho acto administrativo, pero que la Comunidad de Madrid, que tiene a su cargo la conservación de la vía pecuaria, lo ha permitido incumpliendo con ello su conservación. Pues bien establecida de esta forma por la propia actora la delimitación del presupuesto de hecho y del objetivo de su impugnación, no podemos sino coincidir con el juez de instancia en su apreciación y es que la presunta vía de hecho, y decimos presunta porque nada se ha acreditado sobre la existencia o inexistencia de título jurídico en virtud del cual el Ayuntamiento de Torrelodones ha levantado el muro y ha instalado el portón, en todo caso sería imputable a dicho Ayuntamiento y nunca a la Comunidad de Madrid demandada, quien no ha realizado actuación alguna que tienda a evitar que la actora tenga acceso a su finca. Imputar la vía de hecho a la falta de actividad en ejercicio de su competencia de conservación de la vía pecuaria es totalmente erróneo, en primer lugar porque conceptualmente no nos hallaríamos entonces ante una vía de hecho sino ante una inactividad de la Administración, como con total acierto sostiene el juez de instancia, y en segundo lugar porque dicha inactividad en todo caso habría de ser analizada en aras a lo que constituye el objeto de la competencia atribuida, es decir lo que podría examinarse es si con la construcción del portón se altera o no el estado de la vía pecuaria, nunca si se impide o no el ejercicio de un derecho al titular de una finca colindante, cuestión en principio ajena a la conservación de la vía. Desde esta perspectiva la Comunidad de Madrid en este proceso no tenía obligación alguna de acreditar que ha defendido el patrimonio pecuario, como sostiene la recurrente, pues lo que ésta pretende es que se le permita acceder desde la vía hasta su finca a través del portón, cuestión que es diferente de la mera protección de la vía pecuaria. Finalmente hay una cuestión que subyace al planteamiento del recurso y que en momento alguno, a juicio de la Sala, queda aclarada, nos referimos al hecho de que el portón, al parecer, se ha colocado sobre un muro (faraónico) que también, según refiere la actora, ha sido edificado por el Ayuntamiento de Torrelodones, luego el acceso estaría impedido por el muro y no propiamente por la apertura del portón y, una vez colocado éste, la actora si considera que tiene derecho a utilizarlo para acceder a la finca de su propiedad debió presentar la solicitud pertinente ante quien lo había instalado y disponía de él libremente, dirigiendo su acción también contra la Comunidad si el acceso incide en la conservación de la vía o si dicha Comunidad ha de conceder el derecho a este uso de la misma, pero en ningún caso podría plantearse la acción en la forma en que lo ha hecho la recurrente, es decir, imputando una vía de hecho inexistente a la Administración que en ningún caso había ejecutado el hecho a la que se vincula y, además, sin traer al proceso a quien lo había realizado.

TERCERO.- Abundando en los razonamientos de la sentencia que se impugna tenemos que en el escrito de interposición del recurso se dice que el recurso contencioso administrativo se interpone contra la actuación material constitutiva de vía de hecho consistente en la falta de ofrecimiento y entrega a la propiedad de la finca registral número 400 de Torrelodones, para su uso exclusivo y excluyente, de las llaves del portón recientemente abierto en el faraónico muro que marca linde entre dicha propiedad y el trozo de Cordel del Hoyo, impidiendo con ello el libre acceso a la propiedad de la finca y favoreciendo el intrusismo en su uso para actividades ilegales e ilegítimas de dicho portón por el Ayuntamiento de Torrelodones. Más adelante en su demanda solicita que el juzgado dicte sentencia acordando declarar el ofrecimiento y entrega a la propiedad de la finca registral núm. 400 de Torrelodones, para su uso exclusivo y excluyente, de las llaves del portón recientemente abierto en el muro que marca linde entre dicha propiedad y el trozo de Cordel del Hoyo, ordenando a la Comunidad de Madrid que permita el libre acceso de la propiedad a la actividad pública agropecuaria del Cordel del Hoyo por el portón abierto, ordenando impedir a la Comunidad de Madrid el intrusismo en su uso para actividades ilegales e ilegítimas por el Ayuntamiento de Torrelodones. Luego, como acertadamente se recoge en la sentencia recurrida, el petitum de la demanda nada tiene que ver con la cesación de una vía de hecho, pues dicha cesación habría de consistir en la desaparición de aquello que impide el ejercicio del derecho que se pretende, en este caso el portón y, en su caso, el muro de cerramiento, sino que lo pretendido es pura y simplemente la declaración de un derecho, concretamente el derecho al "uso exclusivo y excluyente, de las llaves del portón" para tener acceso al Cordel del Hoyo, cuestión sobre la que no podía pronunciarse el juzgado al escapar de los términos en que se había planteado el recurso y al no haber sido demandada la Administración a quien se imputa la ejecución de la obra y la disposición de las llaves que permiten su uso.

CUARTO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia contra la que se dirige, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en este recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española:

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR el Procurador Don Laurentino Mateos García, en nombre y representación de Julujo S.A., contra la sentencia número 229/2009, dictada el veintiocho de septiembre del año 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 3/08, desestimando el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto contra la Comunidad de Madrid, sobre vía de hecho consistente en la no entrega de llaves del portón que da acceso a la vía pecuaria del "Cordel del Hoyo", sentencia que confirmamos porque es ajustada a Derecho. Las costas procesales se imponen a la parte apelante.

Esta resolución es FIRME al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.