Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 789/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1142/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0025228

Recurso de Apelación 1142/2021

Recurrente: D./Dña. Indalecio

PROCURADOR D./Dña. JOSE JAVIER CHECA DELGADO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 789/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En Madrid, a 22 de septiembre de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados/as, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación contra la Sentencia Nº 428/2021 dictada con fecha 14/9/21 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 14 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 448/2019, en los que se impugna la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22/8/19 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 28/5/19 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, ' con la consiguiente prohibición de entrada a España por un período de cinco años'.

Habiendo sido parte apelada en las presentes actuaciones la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia identificada en el encabezamiento se interpuso por el Procurador Sr. Checa Delgado, en la representación que ostenta de D. Indalecio y bajo la dirección letrada de la Sra. Fernández Moreno, recurso de apelación ante esta Sala interesando la revocación de la misma y la estimación de la pretensión deducida con la demanda.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación por el Juzgado, se dio traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días formulara oposición al mismo o, en su caso, la adhesión a la apelación. Se ha formulado tal oposición por la representación de la apelada, instándose el dictado de Sentencia por la que se desestime el recurso de apelación.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, recibidos los autos en la Sala y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/9/22, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Indalecio recurso de apelación contra la Sentencia Nº 428/2021 dictada con fecha 14/9/21 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 14 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 448/2019. La resolución apelada desestimó el recurso formulado contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22/8/19 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de 28/5/19 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, ' con la consiguiente prohibición de entrada a España por un período de cinco años'.

En disconformidad con la citada Sentencia, se interesa su revocación y que, con estimación de la demanda, se anule la actuación recurrida por no ser conforme a Derecho. Subsidiariamente, se insta la sustitución de la expulsión por multa.

Trayendo a colación los antecedentes que considera relevantes, invoca como motivo de apelación único el error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido la Juzgadora ' a quo'. Esgrime para ello esencialmente las circunstancias familiares del recurrente en España y respecto de las que destaca el que posee 'domicilio fijo y conocido' en la ciudad de Madrid ( PASEO000, Nº NUM000) y que en el mismo se encuentra empadronado junto con toda su familia. Los miembros de ésta con los que convivirían serían los que siguen:

-Su pareja de hecho, Dª. Montserrat, residente legal en España y madre del hijo del apelante, Nicolas, nacido el NUM001/14.

-Sus padres, D. Roque (ciudadano comunitario) y Dª. Sandra (con nacionalidad española) y hermanos (Dª. Serafina, con nacionalidad española y D. Segundo, ' ciudadano residente').

Advierte que ha justificado cumplidamente tal convivencia familiar con distintos trámites ante diferentes Administraciones (Ayuntamiento de Madrid, Registro Civil, Consejería de Educación a propósito de la escolarización del menor, entre otros).

Niega la existencia de ' datos negativos sobre su conducta' al haber acreditado que las detenciones policiales que le constan no dieron lugar ya a procedimientos penales, ya a resoluciones condenatorias, siendo así que no se habrían cancelado por parte de la Dirección General de la Policía pese a las 'reiteradas peticiones' que habría efectuado. Enfatiza que 'la única condena penal que tiene' se refiere a un delito de robo cometido en fecha 13/10/12 y respecto de la que le fue suspendida la pena, habiéndose la misma ya extinguido.

En última instancia, subraya el hecho de que estas mismas circunstancias familiares y personales fueron ya valoradas en la Sentencia Nº 105/2017, de 16 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Madrid, la cual estimó el recurso dirigido contra la expulsión dispuesta en el año 2015, sustituyéndola por sanción de multa de 501 euros. Asimismo, señala el que en sede de medida cautelar el Juzgado que ahora desestima el recurso acordó la suspensión de la expulsión en virtud de Auto Nº 222/2019, de 10 de diciembre, al entender acreditado el arraigo familiar y laboral del recurrente.

Frente a lo anterior, la representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID se opone a la apelación advirtiendo de entrada de que el recurrente no presenta un ' arraigo relevante' ya que, como consta en el expediente, tiene 'datos negativos o agravantes indiscutibles tales como o sanción de multa anterior por los mismos hechos, condena penal por robo y una larga lista de detenciones que no cesan, tales como reclamación sexual, robo, hurto, receptación y daños'. Por el contrario, para justificar su situación familiar, aduce que se limitaría a aportar un simple padrón, añadiendo que, 'por mucho que diga que tiene hijos en nuestro país no acredita vida familiar, por lo que no concurren las excepciones de la Directiva de retorno para evitar la sanción de expulsión, sin que proceda la multa conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal'. En lo demás, trayendo a colación tal doctrina legal [señaladamente, la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) Nº 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020)] y la forma en la que ésta se habría venido aplicando por esta Sala y Sección, destaca los siguientes extremos a propósito del apelante:

-En el momento de su detención iba indocumentado y no le constaba siquiera un domicilio fijo.

-No ha realizado ningún trámite para regularizar su situación en España, tal y como se desprendería de la consulta al Registro Central de Extranjeros.

-Le consta una condena penal por robo y múltiples detenciones que inciden en la violencia, ilícitos todos ellos graves y que generan alarma social.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos en los que la apelación se funda, es preciso traer a colación los argumentos que como ' ratio decidendi' la Sentencia ofrece:

-La Sentencia Nº 428/2021, dictada con fecha 14/9/21 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 14 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 448/2019, desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22/8/19 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 28/5/19 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, ' con la consiguiente prohibición de entrada a España por un período de cinco años'. Ello sin costas [Fallo y F.D. 3º].

-Tras exponer la actuación recurrida y las respectivas posiciones de las partes [F.D. 1º], discurre tanto por el régimen normativo de aplicación como por la doctrina legal que lo interpreta [F.D. 2º]. Sobre tal base, advierte de la existencia de 'datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido con anterioridad en varias ocasiones por agresión sexual, robo con violencia y daños que demuestran una conducta antisocial de nuestro país' [F.D. 2º].

-Precisa asimismo que ' en la propuesta de resolución se hace una relación exhaustiva de las diversas detenciones del recurrente por infracción de la ley de Extranjería, agresión sexual, hurto y receptación, robo con violencia o intimidación y que el recurrente ha sido titular de una autorización de residencia temporal por reagrupación familiar en fecha 29/10/10, caducado, así como la renovación de la misma, habiéndole sido denegado una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, una autorización de residencia de familiar comunitario. Si bien la Administración demandada no ha acreditado que todas las detenciones del recurrente por la comisión de varios delitos se hayan instruido diligencias penales, si consta al folio 14 del expediente la parte actora que el ha sido condenado en sentencia de fecha 13/6/2014 por un delito de robo con intimidación a la pena de 2 años de prisión' [F.D. 2º].

-Descarta seguidamente la concurrencia de las excepciones que prevén los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE o de las causas del artículo 5 de la propia Directiva toda vez que, aunque ' el recurrente tiene un hijo nacido en España el NUM001 de 2014 (f. 95), estando empadronados en el mismo domicilio', no existe 'prueba directa o indirecta de que el recurrente haya cumplido con los deberes inherentes a la patria potestad. Además respecto a que tiene unos padres y hermanos residentes legales tampoco acredita que dependan de ellos económicamente con sus obligaciones junto con los padres y hermanos del recurrente, todos residentes legales' [F.D. 2º].

-Concluye afirmando que ' en la valoración conjunta de las pruebas practicadas nos conlleva a decretar la confirmación de la resolución recurrida, no habiendo quedado acreditado la efectiva vida familiar del recurrente en nuestro país por lo que no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/1157 cE, sin que la resolución impugnada pueda ser calificada de inmotivada' [F.D. 2º].

TERCERO.- Expresada la razón para decidir de la Sentencia objeto de apelación y fijadas las respectivas posiciones de las partes, se advierte que la alzada se centra en la vulneración del principio de proporcionalidad. El examen de si se ha producido o no la infracción del mismo en la imposición de la sanción de expulsión exige de un análisis previo en torno a la normativa a aplicar y de la interpretación que la doctrina legal ha realizado hasta el momento de la misma.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX). El artículo 53.1 a) LOEX, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOEX (Ley Orgánica 2/2009), establece que ' son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'. Por su parte, el artículo 55.1 b) LOEX prevé que ' las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje'. El artículo 55.3 LOEX dispone que 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'. Y el artículo 57.1 LOEX prevé que ' cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de acuerdo con la cual ' la presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos'. A tenor del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, ' al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'. Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone que ' los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'. En lo relativo a la salida voluntaria, el mismo precepto indica que 'la decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido. Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado. Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días'.

Es sabido que en las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la LOEX, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la ' STJUE Zaizoune') en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000 ' [...] Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'. Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la Sentencia de 22 de octubre de 2019 (rec. 1713/2018).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su Sentencia de 8 de octubre de 2020, asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1 a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ' [...] ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Con posterioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020), da respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la Sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse: ' Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando ' ad exemplum' los siguientes:

-El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( Sentencia de 27 de mayo de 2008).

-O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( Sentencias de 26 de diciembre de 2007, 14 de junio de 2007 y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 LOEX ( Sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( Sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo 2º LOEX al regular el procedimiento preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: i) Que el extranjero en estancia irregular constituya ' un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; ii) Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; y iii) Que exista riesgo de incomparecencia.

-Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto: i) Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales; ii) Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad; iii) La existencia de una prohibición de entrada anterior; iv) Carencia de domicilio y de documentación; v) Incumplimiento de una salida obligatoria; vi) Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje. Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la Sentencia de la Sala Tercera de 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/2020).

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su Sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva'.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado con fecha 16 de marzo de 2022, la Sentencia Nº 337/2022, de 16 de marzo, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos. El Tribunal Supremo reitera en dicha sentencia [F.D. 3º] que: '[...] las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y secundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'.

Añade el Tribunal Supremo que ' [...] esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

Y concluye: ' Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley. Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia,abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento. Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 '.

Pues bien, la interpretación de la LOEX conforme a la Directiva 2008/115/CE y a la STS de 16 de marzo de 2022, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus Sentencias previas, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley. Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas exclusyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la reciente STS de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión, sin que sea posible la opción entre la expulsión y la multa pues como afirma el Tribunal Supremo ' como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto' [FSTS de 16 de marzo de 2022 (F.D 4º)].

CUARTO.- En la proyección de la normativa y la doctrina legal que acaba de exponerse al supuesto que se aborda debe partirse de las circunstancias en el apelante concurrentes, las cuales se desprenden tanto del expediente como de los autos y no han resultado controvertidas.

La resolución de expulsión singulariza el que ' en el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido con anterioridad en varias ocasiones por agresión sexual, robo con violencia y daños, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España' [Hecho 3º].

Se trata el apelante de un ciudadano peruano, nacido el NUM002/91 y al que en fecha 21/1/19 se le detiene por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía en la CALLE000 de DIRECCION000 por ' infracción a la Ley de extranjería'. Ya desde la propuesta de resolución se destaca el que el mismo se encontraba indocumentado y no podía acreditar su verdadera identidad o justificar su permanencia legal en territorio español.

Al recurrente le constan un antecedente penal y diversos antecedentes policiales. En lo que hace al primero, éste responde a la condena por un delito de robo con violencia o intimidación ( artículo 242.1 del Código Penal) impuesta por el Juzgado de lo Penal Número 24 de Madrid en virtud de Sentencia de 13/6/14, firma el 21/7/14. Los hechos en cuestión, por los que fue condenado a dos años de pena privativa de libertad (suspendida por otros tres), se remontan al 13/10/12.

Por lo que se refiere a los antecedentes policiales, debe destacarse que la Sentencia Nº 105/2017, dictada con fecha 16/5/17 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 477/2015, estimó el recurso formulado contra la Resolución de la Delegada del Gobierno de fecha 27/7/15 por la que se acordó una primera expulsión del ahora apelante, dejándola sin efecto. En los Hechos Probados de tal resolución se tuvo por acreditado, tras un minucioso análisis, el que las distintas diligencias policiales que le constaban al recurrente, con la excepción hecha del antecedente penal por robo, desembocaron ya en archivos, ya en pronunciamientos absolutorios. Asimismo, en tal pronunciamiento judicial se discurría por su situación personal y familiar, siendo así que el apelante ya vivía entonces en el mismo domicilio que en la actualidad se encuentra empadronado y con los familiares que con el recurso se relacionan. Se reseñaba también que había solicitado tarjeta de residencia comunitario y le fue denegada el 23/9/15 al contar con el citado antecedente penal.

Sobre tal base, debe destacarse que en la Sentencia objeto de esta alzada se pone el acento en los antecedentes penal y policiales y se descarta tener por acreditada vida familiar incluso en lo que hace al hijo del recurrente pues no tiene por probado que le auxilie económicamente.

Sin embargo, la Sala discrepa del criterio expresado por la Juzgadora de instancia. Para ello deviene decisivo que los distintos antecedentes policiales y el antecedente penal coinciden con aquéllos que se valoraron en la mentada Sentencia Nº 105/2017, dictada con fecha 16/5/17 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 477/2015. Repárese en que ya entonces, con la misma situación familiar que ahora el apelante presenta, se apreció una vida familiar que justificó la sustitución de la expulsión por la imposición de multa de 501 euros. Y adviértase que esa situación familiar no solo consta persiste a día de hoy sino que se ha visto aún más consolidada. No en vano el recurrente acredita seguir residiendo en el PASEO000, Nº NUM000 de Madrid junto a su pareja de hecho, su hijo menor de edad, además de sus padres y sendos hermanos. Se justifica la escolarización del menor y el hecho de que resida en compañía del recurrente permite a priori colegir que éste vendría asistiéndole en las necesidades que su hijo presenta.

En definitiva, sobre la base de la misma situación fáctica (idénticos antecedentes penal y policiales y misma vida familiar), no cabe alcanzar conclusión distinta de la que de forma razonada y razonable estableció en su día el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Madrid. Ello, lógicamente, con el único matiz, derivado de la doctrina legal por la que se ha discurrido en el Fundamento de Derecho precedente, de que no cabe la sustitución de la expulsión por la multa sino, simplemente, dejar sin efecto aquélla.

A resultas de lo anterior, la revocación de la Sentencia debe abocar a la estimación del recurso deducido contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22/8/19 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 28/5/19 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, la cual se anula por no ser conforme a Derecho, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación comporta el que no proceda la imposición de costas en esta alzada [ artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)]. Igualmente, no procede la imposición de costas generadas en la instancia habida cuenta de las serias dudas de hecho y de derecho que cabe apreciar que el caso planteaba ( artículo 139.1 2º LJCA).

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Indalecio contra la Sentencia Nº 428/2021 dictada con fecha 14/9/21 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 14 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 448/2019 , acordando la revocación de la misma.

Que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Indalecio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22/8/19 [desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 28/5/19 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, ' con la consiguiente prohibición de entrada a España por un período de cinco años'], se anula tal actuación por ser contraria a Derecho, con todos los efectos inherentes.

Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1142-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1142-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en el ramo de Apelación Nº 1142/2021, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.