Sentencia Administrativo Nº 79/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 392/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 79/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a treinta de marzo de dos mil doce.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 392/2011 y seguido por el PROCEDIMENTO ABREVIADO, sobre sanción en materia de consumo, contra las Ordenes del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco, de 28 de junio de 2011.

Son partes en dicho recurso, como demandante France Telecom. España SAU, representada por Doña Mercedes Botas Armentia y dirigida por Doña Miriam Ruiz de la Prada Abarzuza (quien es sustituída en el acto de la vista por Don Joseba Quintela Tellaetxe); como demandada el Gobierno Vasco, representada y dirigida por los letrados de su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- La mencionada recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando se dicte una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, habiéndose requerido a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, que afirmó y se ratificó en su demanda.

TERCERO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fija la cuantía del recurso en 6.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la las Ordenes del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco de 28 de junio de 2011, por las que se desestiman otros tantos recursos de alzada frente a resoluciones de 17 de marzo de 2011, de la directora de Consumo, que imponen sanciones de 2.000 euros cada una.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y la devolución de las cantidades abonadas.

En concreto, argumenta en su demanda que France Telecom. España SAU no es la prestadora de los servicios de tarifación adicional conocidos como 'MSM Premium', por lo que no tienen relación con los hechos sancionados, pues el alta se produce mediante el envío de un mensaje de texto por parte del usuario, siendo este un requisito sine qua nonpara su activación. Además, se sostiene que los servicios no son prestados por la compañía France Telecom. España SAU, sino por terceros.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Considera el letrado que se ha infringido y ha quedado demostrado que se incumple la ITC 1030/2007, de 12 de abril del Ministerio de Industria y el Código de Conducta, a probado por el Pleno de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarifación Adicional, del 29 de junio de 2009 (BOE de 27 de julio de 2009), y, en todo caso, la operadora no ha demostrado que los consumidores-reclamantes hayan contratado los servicios, que sin embargo se les ha facturado.

TERCERO.- Según se desprende de lo actuado en este proceso, la comunidad autónoma impone a la sociedad France Telecom. España SAU tres sanciones económicas de 2.000 euros cada una por la comisión de tres infracciones tipificadas como leves por la comisión de infracciones a la Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas Consumidores y Usuarios, en relación con los arts. 62.1 y 63.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, concretándose la infracción en 'el incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones expresamente establecidos por la normativa vigente en materia de defensa de las personas consumidoras y usuarias y demás disposiciones complementarias'.

Pues bien, en relación con dicha infracción, ha quedado probado a lo largo del proceso que el origen de los expedientes sancionadores se encuentra en reclamaciones efectuadas por usuarios a los que se les factura una tarifación adicional en concepto de suscripción de 'mensajes sms premium'sin que se haya acreditado que solicitaron dicho servicio. En contra de lo que alega la parte recurrente debemos destacar que France Telecom España SAU en ningún momento ha demostrado que sus usuarios demandasen o solicitasen el servicio 'sms premium', pues se limita a negar su participación en dicho servicio.

Además, en relación con la responsabilidad de la operadora, debemos advertir que esta es la que efectúa la facturación y por tanto el cobro del servicio, al parecer no contratado, razón por la que no cabe alegar que nada tiene que ver con el servicio, incluso, se afirmó por el letrado autonómico y no fue contradicho en el proceso que la compañía aquí recurrente percibe una parte de aquella facturación. En definitiva, lejos de eludir toda responsabilidad, parece que France Telecom España SAU actúa como cooperador necesario en el negocio, pues sin su participación no es posible hacer llegar a los abonados sus contenidos. Al respecto debe tenerse en consideración que el art. 7 de la Instrucción Técnica Complementaria 1030/2007, de 7 de abril, que regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadoras de servicios de comunicaciones electrónicas, aprobada por Orden Ministerial exige, a efectos probatorios de la existencia de contrato, que el operador tiene el deber de acreditar que la contratación de un determinado servicio se ha producido, indicándose además, los soportes a través de los que se puede demostrar la existencia del contrato.

CUARTO.- En otro orden de cosas, debemos estimar la alegación del letrado del Gobierno Vasco en relación a los incumplimientos por parte de la operadora, así resulta que el art. 4.1.2 del denominado Código de Conducta , a probado por el Pleno de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarifación Adicional, del 29 de junio de 2009 (BOE de 27 de julio de 2009), y con carácter vinculante para todos los operadores, establece que la retribución por la prestación de servicios de tarifación adicional únicamente deberá producirse por servicios expresamente solicitados por el usuario y efectivamente prestados. Por su parte, los apartados 4.1.2 y 3 establecen que los operadores que presten servicios de almacenamiento y reenvio de mensajes sujetos a tarifación adicional se sujetan a las obligaciones y responsabilidades establecidas en el Código de Conducta para el titular del número. En fin, el apartado 6.1.6 establece que únicamente será válida la manifestación de la voluntad del usuario de contratar el servicio confirmada a través de mensaje remitido desde su propio número de teléfono de abonado, o a través de alguna de las tres modalidades (o vías) allí añadidas.

QUINTO.- La parte recurrente solicitó prueba, consistente en que librase oficio al domicilio indicado por el propio recurrente a tres proveedores, de los cuales ha contestado únicamente uno pues los otros dos oficios han sido devueltos por Correos, figurando en uno de ellos la leyenda 'se ausentó hace 4 años', y aún así la única contestación incorporada a los autos (la de la empresa World premium rates) declara que la referida empresa no ha prestado ningún servicio de suscripción a los demandantes, que sólo puede prestarse el servicio a través de números iniciados en 79, pero las facturas responden a números iniciados en 75, por lo que resulta imposible el servicio que se pretende haber prestado, además, también indica que es a Orange (France Telecom España SAU) a quien corresponde demostrar que los usuarios enviasen los mensajes que les hubiesen facturado.

En definitiva, el resultado de la prueba propuesta por la recurrente se ha manifestado totalmente contraria a lo que se sostiene en la demanda.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo PAB número 392/2011, interpuesto por la representación procesal de France Telecom. España SAU contra resoluciones de 17 de marzo de 2011 de la directora de Consumo confirmadas en alzada por la Consejería de Sanidad y Consumo, debo declarar y declaro la conformidad a derecho de la actuación recurrida. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone el artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia, y en el que se le hará saber que, en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.