Sentencia Administrativo Nº 79/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 92/2011 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000079/2013

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armada

Iltmas. Sras. Magistradas:

Doña Esther Castanedo Garcia

Don Juan Piqueras Valls

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En la ciudad de Santander, a siete de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número92/2011formulado por DON Germán representado por el procurador don Federico Fernández Fernández y defendido por la letrada doña Raquel Miramón Rodríguez contra INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN SANITARIA (INGESA)representado y defendido por el letrado de la Seguridad Social.

La cuantía del recurso es de 77.578,30 euros.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armada, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 21 de enero de 2011 en solicitud de ejecución de acto administrativo firme por los trámites del procedimiento abreviado con arreglo al art. 29.2 LJCA para que se condene al INGESA al abono de una indemnización por el perjuicio económico sufrido desde el 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2001 que se cifra en 78.501,02 euros y, subsidiariamente, la cantidad que resulte de la aplicación de las bases establecidas para su cálculo, así como, contra la resolución de la Dirección del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de 25 de enero de 2011 que desestima el recurso de alzada del recurrente por el que solicita la ejecución del acto administrativo devenido firme por silencio administrativo por el perjuicio económico sufrido desde el 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2001.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, el actor interesa de la sala que dicte sentencia por la que se declare producido el acto firme por doble silencio administrativo por no resolver el INGESA el recurso de alzada de 7 de julio de 2006 y por no resolver la solicitud de ejecución formulada el 22 de octubre de 2010, así como que se considere no ajustada a derecho la resolución de la Directora del INGESA de 25 de enero de 2011 y se condene al INGESA a abonar al demandante una indemnización de 77.578,30 euros; subsidiariamente, si no se estimaran por silencio las solicitudes, que se declare el derecho del actor a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos durante los ejercicios 1997-2001 por vulneración de la normativa comunitaria, Directiva 93/104 en la ordenación del tiempo trabajado establecida por el INGESA al imponer al actor la realización de trabajo (jornada ordinaria + guardia de presencia física) por encima del límite máximo de 48 horas semanales/1880 horas anuales y se condene al INSALUD a abonarle la indemnización resultante anteriormente mencionada y, en cualquier caso, se condene al INGESA al abono del interés legal desde la fecha de la solicitud el 24 de marzo de 2006 hasta el completo pago de la indemnización, con la expresa imposición de las costas.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la sala la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo o la desestimación de la demanda con expresa condena en costas, así como que la cantidad lo deberá ser a valor de hora ordinaria deducidas las cantidades abonadas en concepto de complemento de atención continuada.

CUARTO.-Se recibió el proceso a prueba con el resultado que consta en autos y se formularon por las partes escritos de conclusiones; se señala fecha para votación y fallo el día 16 de enero de 2013 aunque fue posteriormente cuando se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso la solicitud de ejecución de acto administrativo firme por los trámites del procedimiento abreviado con arreglo al art. 29.2 LJCA y la condena del INGESA al abono de una indemnización por el perjuicio económico sufrido desde el 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2001 que se cifra en 77.578,30 euros en el suplico de la demanda, así como contra la resolución de la Dirección del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de 22 de enero de 2011 que desestima el recurso de alzada del recurrente por el que solicita la ejecución del acto administrativo devenido firme por silencio administrativo por el perjuicio económico sufrido desde el 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2001.

Pretende el demandante que se le reconozca la ejecución de un acto administrativo firme producido por doble silencio y, subsidiariamente, que se le indemnice por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento y/o no adaptación de la ordenación del tiempo de trabajo por el INGESA a la normativa comunitaria que se concreta en el exceso de jornada realizado por encima del límite máximo exigible de 1880 horas.

SEGUNDO.-La Administración demandada en su contestación a la demanda alega que concurre causa de inadmisibilidad consistente en cosa juzgada material dado que la pretensión ya fue analizada, primero por el Juzgado de lo social nº 1 de Santander en sentencia de 23 de enero de 2003 y, posteriormente, por la sala de lo social en sentencia de 31 de julio de 2003 , al concurrir la triple identidad de partes objeto y causa, así como la de acto consentido y firme del art. 69.c) con relación al art. 28 ambos de la LJCA , pues el demandante formuló la reclamación previa y posterior demanda ante el orden social que luego reprodujo ante el orden contencioso administrativo cuando había sido denegada.

Cuestiones todas ellas que ya han sido resueltas anteriormente por este tribunal en los procedimientos contencioso- administrativos nº 88/2011, sentencia de 23 de octubre de 2012 y nº 84/2011 de 8 de noviembre de 2012, cuyo criterio ha de ser aplicado por razones de seguridad jurídica y coherencia interna de la sala; de tal forma que estas dos causas de inadmisibilidad han de ser desestimadas con relación a la pretensión contenida en la demanda rectora del presente recurso contencioso administrativo pues, si bien es cierto que la sentencia de la sala de lo social de 31 de julio de 2003 reconocía al demandante que el tiempo de atención continuada de presencia física en el centro de trabajo tiene la consideración de trabajo efectivo a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/104/CEE, no se pronunciaba en cuanto a la pretensión subsidiaria indemnizatoria por resultar competente el orden contencioso administrativo al tratarse de un supuesto de responsabilidad de la administración a tenor de lo prevenido en el art. 2.e) LJCA .

Quiere ello decir que la sala de lo social excluyó del contenido de la demanda laboral la reclamación indemnizatoria por responsabilidad patrimonial de la administración pública que reservaba al orden contencioso administrativo por lo que no puede estimarse ninguna de las causas de inadmisibilidad alegadas ante la inexistencia de cosa juzgada o de acto consentido y firme.

TERCERO.-La prueba de lo anteriormente expuesto es que la solicitud que se cursa en vía administrativa el 24 de marzo de 2006 que resulta desestimada por silencio y el posterior recurso de alzada de 7 de julio de 2006 que también resulta desestimado por silencio, exclusivamente pretenden el derecho a la indemnización por los perjuicios causados a consecuencia del ejercicio de jornada ilegalmente impuesta por encima de las horas establecidas; indemnización que no se cuantifica en ese momento pero se determina el periodo de tiempo en el que se produce que es de enero de 1997 a diciembre de 2001.

Consecuentemente, así como en otras sentencias de esta sala se ha resuelto con anterioridad de forma estimatoria en demandas dirigidas contra el Servicio Cántabro de Salud, a título de ejemplo la de 5 de marzo de 2008 en el recurso contencioso administrativo nº 292/2007 y la de 6 de marzo de 2008 correspondiente al recurso contencioso administrativo nº 298/2007 , debemos considerar en el caso contemplado que la solicitud presentada por el demandante ha de entenderse desestimada, sin que resulte de aplicación el juego del doble silencio administrativo contemplado en el art. 43.2, párrafo segundo de la Ley 30/1992 por lo que a continuación se expone.

CUARTO.-Debemos precisar que el legislador no ha querido convertir la acción del art. 29.2 LJCA en un proceso directamente ejecutivo sino que se trata de un proceso declarativo en el que se construye el título ejecutivo que es la sentencia; el juzgador en la fase declarativa no está constreñido por el contenido previo de los actos que se tratan de ejecutar y si entiende que no son acordes al ordenamiento jurídico no dictará la sentencia estimatoria que lleve a cabo la ejecución pretendida. Se trata de un procedimiento cognitivo y no ejecutivo en que las facultades del juez permiten analizar la legalidad del acto administrativo en cuestión y de su consolidación en título judicial susceptible de ser ejecutado.

En el presente caso, al tratarse de una reclamación patrimonial la dirigida inicialmente a la administración del Estado, no puede activarse sin más la ficción del doble silencio, sino que el tribunal en este caso ha de analizar si concurre tal posibilidad de doble silencio y debe llegarse a la conclusión de que no puede darse en estos casos de responsabilidad patrimonial el doble silencio porque el recurso de alzada formulado contra la primera resolución desestimatoria presunta no cabe con arreglo a la Ley 30/1992 en virtud de lo prevenido en el art. 142.6 de esta ley con relación al art. 2.e) LJCA ; es decir la resolución presunta desestimatoria de la reclamación indemnizatoria presentada el 24 de marzo de 2006 pone fin a la vía administrativa ( art. 142.6 LRJAP y PAC) por lo que no cabe recurso de alzada contra la misma y, consiguientemente, no puede producirse el doble silencio positivo; todo ello, porque a través del mismo no puede adquirirse lo que no es posible conforme a derecho según reiterado criterio jurisprudencial ( Sentencia del TSJ de Madrid sala de lo contencioso administrativo de 18 de noviembre de 2008, recurso 119/2006 ).

QUINTO.-La sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha de 19 de julio de 2010 expone lo siguiente al referirse al recurso de alzada en casos de responsabilidad patrimonial:

'No se limita la parte actora, sin embargo, a argumentar que el silencio administrativo se produjo al amparo del primer párrafo del art. 43.2 de la LRJ-PAC sino que, en esa misma línea, invoca también el segundo párrafo del aludido precepto, en el que, tras señalarse que el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , en aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, contempla una excepción al régimen general del sentido del silencio en este último supuesto al establecer que 'No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo'; precepto, que a su vez, ha de ser puesto en relación con el 115 de la Ley, que determina que 'El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 43.2, segundo párrafo'.

No podemos, empero, acoger tal argumento, pues, aunque el plazo para resolver el recurso de alzada habría transcurrido ampliamente en este caso, máxime si, como se apunta en la STS de 21 de octubre de 2005 , y las que en ella se citan (6 de mayo de 2003 y 16 de mayo de 2000 ), los efectos del silencio se anudan a que, efectivamente, transcurrido ese plazo, se constate que no ha recaído resolución, la fundamentación de tal argumento descansa en la idea errónea de que frente a la resolución (presunta) podía interponerse recurso de alzada, lo que es frontalmente contrario a los principios rectores del instituto de la responsabilidad patrimonial que, en el aspecto que se examina, nos dicen que los procedimientos de responsabilidad patrimonial se resolverán por el Ministro respectivo, el Consejo de Ministros si una Ley así lo dispone, o por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas o de las Entidades que integran la Administración Local ( art. 142.2 LRJ-PAC ), correspondiendo su resolución, en el caso de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, al respectivo Consejero como órgano que ejerce la superior jefatura de todos los órganos administrativos de su Consejería ( art. 23.2.d de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre , que aprobó las normas reguladoras del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha), cuyos actos agotan la vía administrativa; cuestión que queda aún más clara, si cabe, a la luz del párrafo séptimo del mencionado precepto, donde se indica que 'La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive, pone fin a la vía administrativa', lo que cierra definitivamente la vía del recurso de alzada que exige, como dispone el art. 114.1 de la Ley procedimental, y preceptos concordantes, que los actos no pongan fin a la vía administrativa. Consecuencia de ello es que en este caso resulta irrelevante si había transcurrido el plazo para dictar la resolución expresa del recurso de alzada o, incluso, cual sea el sentido del doble silencio administrativo, pues lo trascendente es que la resolución desestimatoria presunta puso fin a la vía administrativa a los efectos de su posible impugnación en vía contencioso-administrativa.'

SEXTO.-Incluso, siguiendo el criterio de la posibilidad de que el juez o tribunal analice la legalidad del acto administrativo firme en cuestión cuya ejecución se solicita a través del art. 29.2 LJCA , ha de considerarse que la reclamación de indemnización por daños y perjuicios instada ante la administración el 24 de marzo de 2006, estaría ya prescrita por el transcurso del año que previene el art. 142.5 de la Ley 30/1992 no sólo por tratarse de perjuicios reclamados desde el año 1997 al año 2001 sino porque la acción pudo dirigirse contra la administración desde la fecha de la firmeza de la sentencia de la sala de lo social de 31 de julio de 2003 que reserva la posibilidad antes mencionada del ejercicio de acciones ante el orden contencioso administrativo.

Todo ello, conduce a la consideración de que la resolución de la Dirección del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria que desestima el recurso de alzada del recurrente por el que solicita la ejecución del acto administrativo devenido firme por silencio administrativo por el perjuicio económico sufrido desde el 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2001 no contraviene el sentido del silencio pues como se ha expuesto el doble silencio positivo no se ha producido y la resolución tardía desestimatoria es conforme a derecho.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

EN NOMBRE DE SM EL REY

Fallo

Con desestimación de las causas de inadmisibilidad planteadas por la administración demandada, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por DON Germán en solicitud de ejecución de acto administrativo firme por los trámites del procedimiento abreviado con arreglo al art. 29.2 LJCA , así como, contra la resolución de la Dirección del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de 25 de enero de 2011, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.