Sentencia Administrativo Nº 79/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 690/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000079/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

Dña MARIA JESUS AZCONA LABIANO

En Pamplona a seis de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000690/2012interpuesto contra Auto de fecha 14 de septiembre de 2012, que estima parcialmente solicitud de medidas cautelares, acordando la suspensión de la obligación de salir del territorio nacional en el plazo de 15 días hasta el dictado de sentencia firme, con denegación del resto de medidas cautelares solicitadas, dictado en pieza separada dimanante de recurso interpuesto frente a resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra por la que se deniega solicitud de residencia temporal de familiar ciudadano de la UE. correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña del Procedimiento Abreviado 0000303/2012 - 01 y siendo partes como apelante D. Doroteo representado por el Procurador Ricardo Beltrán García y defendido por la Letrada Dña Juana Libertad Frances Lecumberri y como apelada DELEGACION DEL GOBIERNO EN NAVARRA -ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y dirigida por el Sr. Abogado Del Estado .

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de septiembre de 2012 se dictó Auto por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña cuya Parte Dispositiva contiene el tenor literal siguiente: ' ACUERDO: Estimar parcialmente la presente solicitud de medidas cautelares en nombre y representación de D. Doroteo acordando la suspensión de la consiguiente obligación de salir del territorio nacional en el plazo de 15 días hasta el dictado de sentencia firme, con denegación del resto de medidas cautelares solicitadas .'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2013

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña . MARIA JESUS AZCONA LABIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- En este grado de apelación se impugna el Auto dictado por el juzgado de lo contencioso administrativo nº3 de esta sede por el que se estima parcialmente la solicitud de medida cautelar presentada por el hoy demandante en el sentido de que se acuerde la suspensión de la ejecución de la Orden de salida obligatoria del país pero no se accede a la medida cautelar positiva consistente en que se conceda la autorización temporal de residencia y de trabajo. La 'ratio decidendi' de la resolución judicial se encuentra recogida en el fundamento de derecho cuarto la Juez a quo considera que no se puede conceder la medida cautelar positiva toda vez que si bien acredita el actor arraigo familiar 'no tiene arraigo laboral ni se ha presentado oferta de empleo a su favor por lo que ha de prevalecer el interés público frente a los intereses personales del recurrente'.

El recurso de apelación se sustenta en que concurre en el presente caso un arreglo cualificado al tener un hijo nacido en España y haberse casado con española, de modo y manera que la no adopción de la medida positiva haría perder la finalidad legítima del recurso al causar perjuicios de difícil reparación o crear situaciones irreversibles.

SEGUNDO .- Dado el supuesto que hoy nos ocupa y sin que quepa excluir apriorísticamente supuestos en los que quepa la adopción de medidas cautelares en relación con actos denegatorios de permisos de trabajo y residencia no se puede dejar de advertir la doctrina jurisprudencial mayoritaria en el sentido de que cuando se trata de resoluciones administrativas que deniegan a un extranjero su solicitud, como es el caso, de tarjeta de residencia y ciudadano de la Unión Europea por la constancia de expedientes penales del solicitante, como también es el caso, no puede dejar de resaltarse que la concesión de la suspensión de la resolución administrativa impugnada supondría una estimación por vía cautelar de la pretensión principal actora, esto es, la concesión automática de la tarjeta de residencia en cuestión, por lo demás cabe traer a colación la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de 22 de febrero de 2006 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo Recurso de Casación 5805/03 relativa a la inicial improcedencia de la suspensión cautelar de un acto negativo que suponga la concesión de una autorización ex novo (TSJ Madrid 6 de mayo de 2008). Ciertamente esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares, citamos por todas, la sentencia dictada por esta misma sala en el rollo de apelación 731/12 con fecha 28 de enero de 2013 en donde se señalaba que en relación con la suspensión de actos negativos a lo que es equivalente la medida positiva solicitada a de decirse que su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada y simplemente basada en razones genéricas de conveniencia general o de comodidad sino que su adopción debe hacerse en base a un análisis reforzado y pormenorizado de cada caso en función de los concretos intereses en juego en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige. En esta misma línea esta Sala en Autos de fecha 9 de enero de 2006 señalaba 'y si este requisito es necesario para suspender la ejecución del acto recurrido mas necesario es aun para acordar una medida que comporta una satisfacción ante tempo de la pretensión discutida en el proceso principal', por lo tanto seria necesario hacer un juicio anticipado sobre el fondo del asunto para estimar en este tramite la pretensión de la recurrente. Asimismo seguía diciendo la Sala en la sentencia citada ' a la vista de la mencionada jurisprudencia no puede sino concluirse que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia es ajustada a derecho teniendo en cuenta a mayor abundamiento el estado de las actuaciones el fumus bonis iuris no esta a pesar de lo manifestado por la actora, en este caso por el actor, a favor del recurrente'.

TERCERO .-Pues bien dicho lo anterior tenemos que partir de los siguientes antecedentes básicos:

1º.- la resolución administrativa que ha sido objeto del recurso contencioso administrativo ante el juzgado de lo contencioso administrativo nº 3, deniega la solicitud de residencia de conformidad con lo establecido en el artículo 15.1 del R.D 240/2007 porque así lo imponen razones de orden publico, de seguridad publica.

2º.- el actor de nacionalidad cubana que tiene a fecha de la interposición del recurso contencioso 22 años, efectivamente solicitó tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE y efectivamente también, contrajo matrimonio el 15 de octubre de 2011 con colombiana , con nacionalidad española que tiene dos hijos de otra relación anterior, al parecer el demandante convive con su esposa y sus dos hijos en el municipio de Tudela.

3º.- es cierto que con anterioridad a su matrimonio fue pareja de hecho, de otra mujer española con la que tuvo un hijo nacido aquí en Pamplona.

4º.- hay una sentencia por la que se aprueba el convenio regulador en el que se establece que el hoy demandante, que estaba en siutación de desempleo, ha de pasar una pensión a su hijo menor de edad de 100€ al mes y se establece también el régimen de visitas, pero también es cierto.

5º.- el actor fue condenado por delito contra la seguridad del tráfico, tiene también cuatro condenas por conducir sin permiso, una condena por falta de lesiones y fue detenido por delito de homicidio doloso el 8 de marzo de 2010, se desconoce el resultado de estas diligencias.

CUARTO .- Pues bien, si proyectamos la anterior doctrina a las circunstancias concretas del caso que hoy nos ocupa , la conclusión no puede ser otra que la de que no procede la concesión de la medida cautelar positiva porque no obstante el actor ser el progenitor de un hijo nacido en España y no obstante en principio teóricamente depender económicamente de él, habida cuenta de los antecedentes penales con los que el actor cuenta, el 'fumus bonis iuris' no es en modo alguno favorable al actor. Por lo tanto tenido en cuenta el análisis pormenorizado de este caso y en función de los concretos intereses en juego en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige, ha de prevalecer el interés publico general frente al interés particular del extranjero, debiéndose por lo tanto confirmar el auto apelado y desestimar el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta Apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante D. Doroteo , contra el Auto de fecha 14 de septiembre de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Pamplona , recaído en el Procedimiento Abreviado nº 303/2012 Auto que confirmamos en su integridad.

Se condena en costas a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.