Sentencia Administrativo Nº 79/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1474/2011 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1474/2011

Partes: FERNAVE, S.L C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 79

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. NÚRIA CLÉRIES NERÍN

MAGISTRADOS

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de enero de dos mil quince .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1474/2011, interpuesto por FERNAVE, S.L, representado por la Procuradora Dª . MARTA PRADERA RIVERO, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilm. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Procuradora Dª . MARTA PRADERA RIVERO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 7 de julio de 2011, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas 08/3352/2007 y 08/3351/2007 presentadas contra el acuerdo del Inspector Regional Adjunto, de 16 de enero de 2007, por el que se practicó a la aquí recurrente la liquidación del ejercicio 1999 del impuesto sobre Sociedades y se impuso la sanción correspondiente a la apreciada infracción prevista en el art, 79 a) de la LGT/1963 , derivada de la anterior.

De la regularización resultó un incremento de la base imponible, con la correspondiente cuota, al considerar la Inspección improcedente al ajuste negativo declarado, al amparo del art 128 de la ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades- gasto fiscalmente deducible de recuperación del coste de un bien en un contrato de arrendamiento financiero-por cuanto el inmueble objeto de cesión no quedaba afecto por el usuario a una explotación económica, como exige la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , al que se remite el apartado 1 de citado artículo de la LIS, al no llevar a efecto la inspeccionada la actividad de arrendamiento como actividad económica por ausencia de los presupuestos establecidos en el art 25-2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , 40/1998, relativas al local y a persona empleada, éste último cumplido sólo parcialmente, desde el 1 de junio de 1999.

Se pasa a considerar las cuestiones planteadas,

SEGUNDO:Prescripción del derecho de la Administración para realizar la regularización tributaria, según expresa la demandante, es decir, prescripción del derecho a determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación.

El primer hecho que sustenta la alegación, es la anulación por anterior resolución del TEAR de 5 de febrero de 204, reclamación 08/9839/2002, de la previa liquidación de 15 de mayo de 2002, de la Administración de Cornellá del mismo impuesto y ejercicio, por haberse extralimitado la Oficina Gestora en sus facultades, al haber requerido información contable, llevando a efecto de hecho un procedimiento de inspección, considerando la recurrente que se trataba de un supuesto de nulidad de pleno derecho, sin que, por tanto, aquella primera liquidación surtiera el efecto interruptivo de la prescripción.

Sobre la naturaleza de tal infracción se ha pronunciado esta Sala y Sección en su Sentencia núm 506/208, de 15 de mayo, recursos 1020/2004 , cuyos Fundamentos expresaban :

'Cuarto: Como señala actualmente el art. 217.1.b) LGT 58/2003, siguiendo los términos literales del art. 62.1.b) de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común, la nulidad de pleno derecho por razón de incompetencia sólo procederá cuando se trate de actos: ' b) Que hayan sido dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio'.

En consecuencia, no basta que la incompetencia lo sea por razón de la materia, sino que, además, ha de ser 'manifiesta', esto es, que parezca de forma evidente, notoria, clara, terminante y tajante, sin que se requiera realizar previamente una labor de interpretación jurídica, y así lo ha proclamado reiteradamente el Tribunal Supremo (la incompetencia ha de aparecer de una manera clara, sin que exija esfuerzo dialéctico su comprobación por saltar a primera vista). Por esta razón, la doctrina y la jurisprudencia excluyeron la incompetencia jerárquica o de grado, susceptible de convalidación por el superior jerárquico, tesis que prevaleció en la redacción de la Ley 30/1992 y ha pasado ahora a la LGT 58/2003, que limita el vicio de incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio.

En el presente caso, no podemos compartir que la incompetencia de los órganos de gestión por razón de la materia declarada por la resolución del TEARC sea manifiesta, por más que en alguna resolución del TEAC se cite el referido art. 62.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común . Tal incompetencia no salta a primera vista, ni siquiera fue invocada por la recurrente en la vía económico-administrativa y ha exigido una larga interpretación jurídica como la llevada a cabo en la resolución impugnada.

En consecuencia, siendo éste el único alegato de la demanda, han de desestimarse sus pretensiones'.

El segundo hecho que sustenta la alegación de prescripción es la duración por más de doce meses de las actuaciones de la Inspección llevadas a efecto tras aquella resolución del TEAR, y al efecto argumenta: 1) que estando limitadas a la comprobación de la afectación del inmueble a su explotación económica y a la comprobación de la deducción de la parte de la cuota de recuperación del coste del inmueble, no es posible que se prologasen durante más de un año, concretamente 1 año y 42 días. 2) Que no resultan procedentes las dilaciones imputadas puesto que en ningún momento se advirtió a la interesada de los efectos de tales supuestas dilaciones, como se puede observar en las diligencias 2,4,5,6 y 7 en que no se deja constancia alguna de los efectos de los aplazamientos o retrasos pretendidos en el desarrollo de las actuaciones. 3) Que no puede tenerse como dilación a los efectos que se trata la ampliación de siete dias del plazo concedido para formular alegaciones porque la solicitud de ampliación está expresamente contemplado en la Ley y se concede por la Inspección entre otras razones para no perjudicar los derechos de terceros.

Las alegaciones no pueden prosperar.

El art 150 de la LGT determina el plazo de conclusión de doce meses para las actuaciones del procedimiento inspector, sin consideración a su alcance, contenido o dificultad, estableciendo de esta forma la proporcionalidad que la demandante considera vulnerada.

En segundo término, en la comunicación de inicio de actuaciones, notificada, se informó que 'a los efectos del cómputo del plazo señalado en el artículo 150 de la LGT , no se incluirán en el cómputo de dicho plazo las dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria, ni los periodos de interrupción justificada, En este sentido, la incomparecencia en el lugar, día y hora señalados la no aportación de los documentos requeridos, podría considerarse dilación imputable al obligado tributario', y de esta forma se dio cumplimiento a lo dispuesto en el entonces vigente Reglamentos General de la Inspección de los Tributos, aprobado por RD 939/1986, art 31 bis-2, párrafo segundo , bastando al efecto que se haga la advertencia inicial.

En tal sentido se ha pronunciado la STS de 19 de octubre de 2012, Rec. cas. 4421/2009 , que reiterando la precedente sentencia de 8 de octubre de 2012, rec, cas, 5114/2011 , expresó;

'Debe aceptarse la alegación que subyace en la alegación del Abogado del Estado, en cuanto que fijado un plazo... para la realización de las actuaciones inspectoras y advertida la parte con carácter general y al comienzo de éstas sobre las consecuencias en cuanto al cómputo de las dilaciones derivadas del incumplimiento por los sujetos pasivos de sus obligaciones de comparecer o de aportar las documentos requeridos, la norma reglamentaria invocada no tiene porque interpretarse en sentido de exigencia de que haga en todas y cada una en las que concurra alguna de aquellas circunstancias, a la vista de que tampoco se trata de una consecuencia extravagante en un discurrir de sentido común de los acontecimientos, que por eso imponga como elemento necesario para formar convicción de una repetición- no por eso desaconsejable- de una advertencia sobre un extremo intrínsecamente lógico, cual es el de que los retrasos no dependientes de la conducta dilatoria de la propia Administración no deben de imputarse a ésta.

Hecha la clara y precisa advertencia inicial, nada se opone a nivel normativo a que sea aplicado a cada uno de los retrasos por incomparecencia o no aportación íntegra de la documentación requerida la regla general de la imputación de las dilaciones consecuentes a los contribuyentes incumplidores'.

Por último es cierto que la ampliación del plazo para presentar alegaciones al acta es una posibilidad para la inspeccionada que concede la Inspección pero ello no implica que el tiempo concedido debe computarse como de duración del procedimiento, como resulta del art 31-bis-2 del antes citado Reglamento y de la propia lógica pues lo que se sanciona son las dilaciones debidas a la Administración y no las que le sean ajenas. El ejercicio de un derecho, es decir, el de ampliación del plazo para presentar alegaciones, no significa que no se asuman las consecuencias de tal ejercicio, en este caso la carga que supone estar sujeto al procedimiento durante el mayor tiempo correspondiente.

TERCERO:Vulneración de la prohibición de la ·reformatrio iun peius', que sustenta en el hecho de que del posterior procedimiento de inspección resultó un incremento de los intereses respecto a los consignados en el acuerdo luego anulado y además se impuso una sanción habiéndose considerado con anterioridad no sancionable la conducta.

La alegación ha de ser estimada en lo que se refiere a los intereses considerando que, efectivamente la Administración no podía desconocer el previo acto administrativo de forma que con motivo de la reclamación empeorase la situación del contribuyente, y a ello se añade que conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo, en tales casos los intereses previstos en el art 26.5 se han de computar hasta la fecha de la primera liquidación por cuanto el mayor retraso hasta la segunda no es imputable a la parte sino a la Administración, al punto que el acto fue anulado.

No así lo que se refiere a la imposición de sanción, cuya apreciación, o no, no era un contenido propio de aquella primera liquidación y por consiguientes se trata de un acto distinto,

CUARTO:En cuanto al fondo de la cuestión se trata de resolver la concurrencia del presupuesto establecido en el art 25-2-a) de la Ley 40/1998 , es decir, que en el desarrollo de la actividad de arrendamiento, la recurrente contase, al menos, con un lugar exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

Las conclusiones de la Inspección, a la vista de las declaraciones del administrador de la sociedad, fueron que existía una única oficina en la que Fernave SL realizaba las dos actividades a las que se dedicaba, arrendamiento y administración de empresas, y además en la misma oficina se gestionaba de manera indistinta la parte administrativa de la propia Fernave SL, Avellanet SL, dedicada a la fabricación de maquinaria para hosteleria y Movilfrit SA, dedicada a la venta de maquinaria,y por tanto no aparece la existencia de ninguna parte del local susceptible de aprovechamiento separado y que estuviese exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de arrendamiento.

El análisis de esta cuestión requiere considerar dos aspectos.

Por un lado el que alega la recurrente, esto es, que la declaración del administraros se hizo en el año 2006 y que se refería a las circunstancias de ese año, no del año 1999, que es el que interesa y que la inspección debió comprobar en el adecuado cumplimiento de su tarea investigadora, si existía un aprovechamiento separado porque estuvo presente en las oficinas y debiera haber recabado tal información.

De lo actuado resulta que el 9 de mayo de 2006, diligencia 5, se solicitó al representante en el procedimiento 'la justificación de la existencia de al menos, un local en el que exclusivamente se llevase a cabo la gestión de la actividad inmobiliaria, así como de la existencia de una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, para la ordenación de dicha actividad en el periodo objeto de comprobación'. En la siguiente comparecencia el 23 de mayo de 2006, diligencia 6, el representante manifestó que 'en el desarrollo de su actividad, Fernave SL no contaba con persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, para la ordenación de dicha actividad, en el periodo objeto de comprobación'.

En la diligencia 8, extendida el 5 de septiembre de 2006, aparece que:

' 7 A la vista de las presentes circunstancias, la Inspección solicita al obligado tributario la aclaración de tales extremos', siendo las presentes circunstancias las que aparecen en los números anteriores de tales diligencias, entre ellos el 3, a cuyo tenor 'En la comparecencia celebrada el día 23 de mayo de 2006 el comparecientes manifestó que en el desarrollo de su actividad Fernave SL no contaba con persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, para la ordenación de dicha actividad, en el periodo objeto de comprobación', apareciendo en los números siguientes las circunstancias del personal de la empresa según la Base de Datos de la Agencia e información proporcionada por la Seguridad Social. En la visita del 15 de septiembre de 2006, diligencia 9, el representante aporta cierta documentación relativa al personal, y otra y manifiesta que 'la sociedad desarrolla la actividad de arrendamiento en el que es su actual domicilio fiscal, c/ Osca, número 11 letra D de San Boi de LLobregat'

Por fin, al folio 31 aparece una diligencia extendida por personación de un agente de la Hacienda Pública en el domicilio social, haciendo constar las manifestaciones del administrador, según las cuales 'la parte administrativa de las tres empresas la gestiona Frenave SL', 'El objeto social de Frenave SL es la administración de empresas y arrendamiento de locales. Las dos actividades se realizan desde la misma oficina'.

De lo anterior resulta que ya desde el 9 de mayo de 206 se había requerido a la inspeccionada la justificación de la existencia de un local exclusivo para la ordenación de la actividad de arrendamiento en el periodo objeto de comprobación y las respuestas en este extremo fueron 'que la sociedad 'ejerce', de manera que si como se afirma en la demanda la declaración del administrador - y hay que añadir, la declaración del representante en el procedimiento-se refieren exclusivamente al tiempo presente, el año 2006, resulta que aún requeridos especificamente para que publicaran la repetida circunstancia en el periodo objeto de comprobación, eludieron la respuesta y por tanto no se justifica el extremo, lo que correspondía a la ahora recurrente, como hecho constitutivo del derecho al ajuste negativo que se pretendía ( art 105 de la LGT ), sin que, a mayor abundamiento, correspondiera la prueba a la Administración por cuanto ni consta explícitamente que el agente tributario fuera recibido en la oficina en cuestión ni habida cuenta de que, según manifestaciones , en la oficina se llevaban a efecto tres actividades -las dos propias del objeto social de Fernave SL y la de tareas administrativas de las tres sociedades-, estuviera al alcance del agente discernir con claridad que elementos o separación podían ser específicos de unas y otras, prueba que sí estaba al fácil alcance del administrador como conocedor del funcionamiento de la oficina, debiendo ser él, por todo lo dicho, el que aclarara o justificara este extremo.

Hay que añadir que aún cuando la sociedad solo pudiera haber percibido ingresos por la actividad de arrendamiento, ello no obsta a que se realizaran en los mismos o hiciera todas aquellas actividades.

La segunda cuestión que hay que considerar, aunque en la demanda no se haya planteado, es la consecuencia que pudiera derivarse del hecho manifestado por el representante de que las tres empresas forman (o formaban en 1999, entendemos) parte del mismo grupo, atendiendo el criterio mantenido por la Dirección General de Tributos, en resoluciones de 2 y 8 de marzo de 2007, conforme al cual en el caso de un grupo de empresas será suficiente que una de ellas contara con el local con el empleado.

Pues bien, resulta que no existe elemento alguno de prueba -que por lo dicho antes, art 105 LGT hubiera correspondido a la recurrente-de que se cumpliera las condiciones determinantes de un grupo de sociedades, esto es, participación en el capital y control- y aún cuando así fuera, entendemos que aquel supuesto especial no es aplicable cuando las actividades son heterogeneas, es decir, cuando no es que una de las sociedades que contara con local y empleado cediera a las otras estos elementos para el desarrollo de la actividad de arrendamiento, sino cuando, como es el caso, en la misma oficina, el local,se desarrollaba además de la gestión de arrendamiento de la recurrente la distinta actividad de administración de empresas,en general y obviamente, como actividad diferenciada, distinta de la gestión de sus propios arrendamientos, y aún más la gestión de otras empresas-que se manifiesta que son integrantes del grupo-dedicadas a actividades totalmente distintas a la de arrendamiento.

Por todo lo expuesto el recurso contra la liquidación ha de ser desestimado.

QUINTO:La sanción, no obstante ha de ser anulada.

En el correspondiente acuerdo se sustenta el presupuesto de la culpabilidad en la consideración de que, a tenor de aquellas manifestaciones del administrador, la interesada había incumplido la normativa que permitía aplicarse el ajuste negativo.

Sin embargo, como antes hemos considerado, el incumplimiento reprochado, en concreto la ausencia de un local exclusivo, resulta de la ausencia de prueba al efecto a cargo de la inspeccionada, sin que por la Administración se constatara la efectiva y real ausencia de ese elemento en la medida en que desprende este extremo de la concurrencia de actividades en la oficina, lo cual, si bien es suficiente para sustentar la liquidación, sin embargo no lo es para constituir a una certeza sobre la realización de la conducta típica apreciada que permita considerar, fuera de toda duda, la concurrencia de intención o culpa.

SEXTO:No hay méritos para la imposición en costas.

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso contencioso administrativo número 1474/2011 interpuesto por la entidad Fernave SL, contra el acto objeto de esta litis, que se anula en los limitados extremo de dejar sin efecto la liquidación de intereses consignada en el acuerdo de liquidación y de dejar sin efecto la sanción impuesta, Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.