Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 79/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 299/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 79/2018

Fecha de sentencia: 24/01/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 299/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/01/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella

Procedencia: T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD SEC.1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 299/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 79/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 24 de enero de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 299/2017, interpuesto por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en el recurso contencioso administrativo nº 526/2016 , sobre prolongación de permanencia en servicio activo.

Se ha personado como parte recurrida, la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Hoyos Moliner , en nombre y representación de D. Jose Manuel y el Ministerio Fiscal en su representación.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, se ha seguido el recurso interpuesto por la representación de D. Jose Manuel , contra la resolución de 10 de mayo de 2016, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, por la que se deniega al actor la prolongación de la permanencia en el servicio activo.

SEGUNDO.- En el citado recurso contencioso administrativo, se dicta Sentencia el día 4 de octubre de 2016, cuyo fallo es el siguiente:

"Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto, por la vía del Procedimiento Especial para la protección de los derechos de la persona, por la procuradora de los Tribunales Dª María Luz Loste Verona en nombre y representación de D. Jose Manuel , contra los acuerdos expresados en el encabezamiento y primer fundamento de Derecho de esta resolución, anulamos dicho acuerdos por no ser ajustados a Derecho. (...) Asimismo reconocemos el derecho del mencionado recurrente, en los términos precedentemente recogidos en el sexto fundamento de derecho, al restablecimiento de su situación jurídica individualizada, consistente en: el derecho a su reingreso en el puesto que ocupaba con anterioridad al acuerdo de jubilación, con efectos desde la presentación de su solicitud de prolongación de permanencia en el servicio activo hasta el vencimiento de la anualidad que se cumpliría tras la firmeza de esta sentencia y hasta el límite de la edad de setenta años; el derecho al abono de las retribuciones dejadas de percibir, con los mismos efectos temporales y sin perjuicio de su compensación con las prestaciones percibidas del sistema de Seguridad Social, más su interés legal desde el momento en que debieron ser percibidas; y el ingreso de la cotizaciones sociales, a satisfacer por la Administración en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo. (...) Todo ello con imposición de costas a la Administración demandad en la cuantía máxima por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, de 2.000 euros".

TERCERO.-Contra la mentada sentencia se preparó recurso de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos, y el expediente administrativo, a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

CUARTO.-Con fecha 2 de marzo de 2017, por la Procuradora Dña. Concepción Hoyos Moliner, en nombre y representación de D. Jose Manuel , se presenta escrito de oposición a la admisión del recurso de casación.

QUINTO.-Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de 25 de abril de 2017 , se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra la sentencia 1337/2016, de 4 de octubre, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera, Valladolid) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León , en la que se estima el recurso contencioso-administrativo núm. 526/2016, seguido por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales. Señalando, seguidamente, las cuestiones que tienen interés casacional

SEXTO.- En el escrito de interposición del recurso, de 19 de junio de 2017, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León solicita se dicte sentencia en la que se estime el recurso de casación, se anule la sentencia de instancia y se declare conforme a derecho la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación de D. Jose Manuel .

SÉPTIMO.- Mediante providencia de 29 de junio de 2016, se da traslado del escrito de interposición a las partes recurridas. El Ministerio Fiscal, en escrito presentado el día 23 de agosto de 2017, tras las alegaciones oportunas, solicita se dicte sentencia"declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, confirmando la Resolución judicial recurrida, con imposición de costas a la recurrente".

La representación de D. Jose Manuel , en el escrito de oposición presentado el día 18 de septiembre de 2017, solicita se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso, confirmando la resolución objeto de la casación, con imposición de costas a la recurrente.

OCTAVO.- Por providencia de 30 de noviembre de 2017, se señala para votación y fallo el día 16 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Entregada la sentencia por la magistrada ponente el 18 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida

El presente recurso de casación se interpone contra la Sentencia de la Sala de nuestro orden jurisdiccional, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, que estimó el recurso contencioso administrativo, seguido por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, interpuesto por la parte ahora recurrida, contra la Resolución, de 10 de mayo de 2016, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud (SACYL), que deniega la prolongación de la permanencia en el servicio activo tras la jubilación forzosa por edad del allí recurrente, y contra la Resolución, de 24 de mayo de 2016, del Director Gerente del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca, por delegación del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, que acuerda la jubilación forzosa del médico ahora recurrido, por el cumplimiento de la edad de 65 años, el día 30 de mayo de 2016.

El sentido mayoritario de la sentencia impugnada, que incluye un voto particular discrepante, tras señalar los actos que son impugnados y resumir la posición de las partes procesales, se remite a un precedente de la misma Sala --Sentencia de 12 de noviembre de 2015 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 270/2015 --, en el que se consideró que " siempre que el interesado en la prolongación en la permanencia en el servicio activo ostente cargos al más alto nivel de representación institucional, sindical o profesional, tanto a nivel provincial, autonómico o nacional será conveniente que se prolongará la permanencia en el servicio activo hasta la finalización del mandato para el cual ha sido elegido en el sindicato y organización colegial". Esta decisión se sustentaba sobre " el contenido del derecho a la indemnidad sindical (...) pues dentro del contenido del derecho a la liberad sindical reconocido en el artículo 28.1 de la Constitución Española se encuadra, pues, el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa". Añadiendo que " aunque ciertamente la norma general aplicable no prevé excepción alguna respecto a la edad general de jubilación prevista respecto a los funcionarios que ejercieran acciones sindicales, ello no supone que esta norma no deba integrarse con el resto de disposiciones y principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico, lo que puede llevarnos a la interpretación de que cuando menos los funcionarios que se encuentren en tal supuesto de ejercicio de funciones sindicales, la relevancia de las mismas ha de ser tenida en consideración por la Administración a la hora de autorizar o denegar la prolongación solicitada". En fin, también considera la sentencia que el acto impugnado incurre en falta de motivación al no referirse a los cargos sindicales que ostentaba el ahora recurrido. Se señala al respecto que "no existe por parte de la Administración ningún razonamiento sobre la alegación del actor en su solicitud de prolongación en el servicio activo, en la que expresaba -folio 13 del expediente- la existencia de los cargos que ostentaba, cuales eran: 'Vicepresidente y Responsable de Atención Especializada del Sindicato Médico de Salamanca (CESM-Salamanca), Vicesecretario General de CESM-Castilla y León, organizaciones sindicales de máxima responsabilidad en el colectivo médico'. (...) La actividad de dichos cargos sindicales realizados por el actor, sin duda ha de tener incidencia en las circunstancias organizativas, por lo que se debieron sopesar en la resolución recurrida dichas circunstancias. Sin embargo, la respuesta dada en la resolución recurrida es estereotipada y en modo alguno se refiere a la concurrencia de tales circunstancias, en forma contraria a lo que se hizo en los precedentes administrativos antes referidos que fueron tenidos en cuenta en la sentencia de esta Sala, antes aludida de 12 de noviembre de 2015 " .

El voto particular de la sentencia considera, por el contrario, que en el caso examinado no se ha vulnerado la garantía de indemnidad respecto del derecho a la libertad sindical, porque la Administración ha aplicado los mismos criterios que en los demás casos de denegación de prolongación del servicio activo tras la jubilación forzosa por edad. Y respecto de la falta de motivación del acto administrativo sobre la actividad sindical, que también aborda la sentencia, se considera que es un motivo de impugnación de legalidad ordinaria ajeno, por tanto, al procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales.

SEGUNDO.-La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado en el Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 25 de abril de 2017 , a las siguientes cuestiones:

" 1ª. Si el contenido jurídico y las garantías inherentes al derecho de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 de la Constitución exigen que la Administración, al resolver sobre peticiones de prolongación en el servicio activo por estar próxima la edad de jubilación, tome en consideración y valore, como un componente más de su decisión, las concretas funciones o actividades sindicales que el peticionario ejerza por causa o razón de su actividad profesional.

2ª. De ser así, si tal decisión ha de ser favorable a la prolongación cuando no concurran en contra de ella razones objetivas de interés general. Y

3ª. De no ser así, pero también para el caso de que aquellas funciones o actividades deban ser tomadas en consideración y valoradas, con que fines o desde que perspectiva ha de hacerlo la Administración."

TERCERO.-Las alegaciones de las partes sobre el citado interés casacional

En el escrito de interposición, la Administración recurrente sostiene que corresponde al recurrente en la instancia acreditar que la denegación de la prolongación de funciones era discriminatoria. Teniendo en cuenta que el acto administrativo no debe contener, sin que ello resulte lesivo a la libertad sindical, una valoración de las actividades sindicales, pues la prolongación del servicio activo es una medida excepcional, que únicamente ha de basarse en los criterios que marca el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que tiene como finalidad la eficacia en la gestión y prestación de los servicios sanitarios.

Por su parte, la recurrida en casación, en su escrito de oposición al recurso, considera, además de compartir el contenido de la sentencia, que la Orden SAN /1119/2012, de 27 de diciembre , permite la inclusión, en el supuesto b), de las actividades sindicales realizadas por el afectado, pues la 'técnicas asistenciales' no se refiere únicamente a las sanitarias, también incluye las de dirección, representación, organización o negociación.

El Ministerio Fiscal, en fin, aduce que no resulta intrascendente la actividad sindical del recurrente en la instancia, por lo que la resolución que deniega la prolongación debió tener en cuenta tales circunstancias, para evitar la concurrencia de un indicio generador de razonable sospecha, apariencia o presunción a favor del alegato de ataque a la indemnidad sindical.

CUARTO.-La garantía de la indemnidad sindical

La determinación sobre si las garantías inherentes al derecho de libertad sindical del artículo 28.1 de la CE resultan, o no, vulneradas cuando se deniega la prolongación en el servicio activo ante la jubilación forzosa por edad, sin haber tenido en cuenta y valorado la actividad sindical que venía desempeñando el ahora recurrido, D. Jose Manuel , por razón de su actividad profesional como médico, precisa de unas consideraciones preliminares sobre el contenido de la garantía deindemnidad sindical.

La doctrina del Tribunal Constitucional viene subrayando, desde la temprana STC 38/1981 , de 23 de noviembre , que la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa, para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesitan de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad. Entre tales garantías se encuentra, como garantía de indemnidad, 'el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa' (entre otras muchas, SSTC 44/2001 , de 12 de febrero, FJ 3 ; 326/2005 , de 12 de septiembre, FJ 4 ; 200/2007 , de 24 de septiembre , FJ 2), lo que 'veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores' (por todas, SSTC 191/1998 , de 29 de septiembre, FJ 4 ; 214/2001 , de 29 de octubre, FJ 4 ; 17/2005 , de 1 de febrero , FJ 2).

El derecho a la libertad sindical queda así menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, lo que no sólo repercute en el representante sindical que soporta dicho menoscabo sino que, 'por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales se proyecta asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( art. 7 CE ; así, SSTC 92/2005 , de 18 de abril, FJ 3 ; 326/2005 , de 12 de diciembre, FJ 4 , y 151/2006 , de 22 de mayo , FJ 4)' ( SSTC 200/2007 , de 24 de septiembre, FJ 2 y 257/2007, de 17 de diciembre FJ 2).

De modo que se viene insistiendo en la necesidad de articular garantías a fin de preservar, de cualquier injerencia u obstáculo, el ejercicio de la libertad sindical reconocida en el artículo 28.1 CE . Entre ellas figura, como declara también la STC 178/2008 de 22 de diciembre , la garantía de indemnidad que integra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa (por todas, SSTC 200/2007 , de 24 de septiembre, FJ 2 ; y 257/2007 , de 17 de diciembre , FJ 2). Menoscabo que se produce cuando se ocasionan perjuicios en sus condiciones económicas derivados, precisamente, de la falta de prestación de servicios profesionales consustancial a la condición de liberado sindical ( SSTC 191/1998 , de 29 de septiembre ; 30/2000 , de 31 de enero ; 2/2005 , de 18 de abril ; y 151/2006 , de 22 de mayo ).

QUINTO.-La eficacia de la actuación de la Administración y la indemnidad sindical

Ahora bien, esta garantía de la indemnidad sindical puede verse limitada, como señala la STC 257/2007, de 17 de diciembre , por la concurrencia de otros bienes y derechos constitucionales, y entre ellos por el mandato de eficacia en la actuación de la Administración pública ( artículo 103.1 CE : SSTC 265/2000 , de 13 de noviembre, FJ 5 ; 336/2005 , de 20 de diciembre , FJ 7). 'De esta concurrencia entre la libertad sindical del empleado público y la eficacia administrativa podrá resultar que ciertos sacrificios impuestos por la Administración al representante sindical sean conformes con la Constitución. Pero habrá de tratarse, en todo caso, de sacrificios justificados en tanto que proporcionados ( STC 70/2000 , de 13 de marzo , FJ 7), esto es, adecuados, indispensables y ponderados, según hemos dicho para otros derechos fundamentales en las SSTC 66/1995 , de 8 de mayo, FJ 5 ; 55/1996 , de 28 de marzo, FJ 3 ; y 69/1999 , de 26 de abril , FJ 4' ( STC 265/2000 , de 13 de noviembre , FJ 5).

En definitiva, la garantía de indemnidad puede quedar acotada por la concurrencia de otros bienes y derechos constitucionales, entre ellos el mandato de eficacia en la actuación de la Administración pública, pero para que dicha limitación sea conforme a la Constitución tendrá que tratarse de un sacrificio justificado en tanto que proporcionado ( SSTC 265/2000 , de 13 de noviembre, FJ 5 ; 336/2005 , de 20 de diciembre, FJ 5 ; y 257/2007 , de 17 de diciembre , FJ 2)" ( STC 178/2008 de 22 de diciembre ).

SEXTO.-La imprescindible o prescindible toma en consideración, por la Administración, de las funciones sindicales desempeñadas

El acto administrativo que deniega la prolongación de la permanencia en el servicio activo, y que ha sido anulado por la sentencia recurrida, se funda en la aplicación delPlan de ordenación de recursos humanos en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo, que aprueba la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre .

El expresado Plan, en el apartado 4.1, señala que la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los setenta años de edad, prevista en el artículo 26.2 párrafo segundo del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y en el artículo 52.2 del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, podrá autorizarseexcepcionalmenteprevia solicitud del interesado, siempre que resulte acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento, cuando así lo requieran lasnecesidades asistenciales y de organización,motivadas por los siguientes supuestos: a) Carencia de personal sustituto. b) Relevancia de las técnicas sanitarias que realiza el solicitante o relevancia de los proyectos de investigación que se encuentren en fase de desarrollo y que estén liderados por el solicitante.

Teniendo en cuenta que dicho Plan se aprueba al amparo del citado artículo 26 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, cuando, al regular la jubilación, dispone que se declarará al cumplir el interesado 65 años, y añade queno obstante, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad,siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

Acorde con este marco jurídico de aplicación para acceder o denegar la prolongación del servicio activo, cualquier acto administrativo denegatorio de tal prolongación ha de fundarse, necesaria y motivadamente, sobre tales previsiones legales y reglamentarias. Teniendo en cuenta el carácter excepcional de la medida y las circunstancias a las que se anuda su concesión.

Ahora bien, a dicho contenido necesario del acto administrativo ha de sumarse la toma en consideración, y valoración, de la actividad sindical del solicitante cuando dicha condición haya sido esgrimida por quien solicita la prolongación, poniendo de manifiesto indicios, síntomas o señales, que induzcan a pensar que la eventual denegación podría tener un carácter discriminatorio, en atención a la actividad sindical que venía desarrollando el recurrente en la instancia.

Dicho de otro modo, al resolver este tipo de solicitudes de prolongación del servicio activo, la garantía de indemnidad exige que se salvaguarde el derecho del trabajador a no soportar un perjuicio o quebranto, por razón de esa actividad sindical. Se trata de amparar la igualdad, proscribiendo cualquier desventaja o deterioro derivado de una diferencia de trato, por razón de la actividad sindical de un trabajador en relación con los demás que no realizan tales actividades.

Conviene reparar que dicha garantía sin embargo, no comprende una prolongación automática de la situación de servicio activo a todos aquellos que realizan actividades sindicales, pues en ese caso el efecto potencial de la medida seríaincentivadorde la realización de actividades sindicales que asegurarían dicha prolongación.

Ciertamente la garantía de indemnidad pretende evitar ese potencial efecto disuasorio para realizar funciones sindicales, que además de situar al trabajador en una situación de desventaja, se proyecta también sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que constitucionalmente se encomienda a los sindicatos. De modo que se trata de evitar, desde luego, ese efecto disuasorio, pero también consideramos que ha de evitarse el efecto incentivador o de fomento de la actividad sindical, que sitúa al trabajador en una posición de ventaja, para acceder a la prolongación del servicio activo más allá de los 65 años, esgrimiendo la realización de actividades sindicales, en relación con aquellos que no realizan tales actividades, o entre los que tienen cargos sindicales superiores y los que desempeñan cargos sindicales más modestos. Teniendo en cuenta que la resolución de las solicitudes de prolongación del servicio activo, tiene los contornos legales y reglamentarios antes señalados, a los que debe ajustarse la resolución en este ámbito de la actividad administrativa, para la mejor prestación del servicio sanitario, atendida la naturaleza de los bienes jurídicos afectados.

SÉPTIMO.- Lo cierto es que en la solicitud de prolongación, que consta en el expediente administrativo, se sostiene que concurre 'capacidad funcional necesaria para el desempeño del puesto de trabajo', añadiendo una referencia a los cargos que ostenta en el ámbito sindical. Sin embargo, en el expediente administrativo no existe indicio alguno, ni alegato del recurrente, sobre una eventual discriminación sindical. Además, tampoco lo hay en el recurso contencioso administrativo, pues en el escrito de demanda, no se proporciona ningún dato que revele que la denegación resulta atentatoria contra la libertad sindical del artículo 28.1 de la CE . Ninguna sombra de sospecha se expresa, en definitiva, sobre el fundamento de la denegación administrativa de la prolongación, pues no se aduce que su actividad sindical haya determinado y fundado la denegación que impugnaba.

La Administración se limita a aplicar los criterios legales y reglamentarios antes señalados, y el recurrente en la instancia alega que los cargos sindicales desempeñados, según expresa ya en las conclusiones, lo son 'al más alto nivel de representación institucional, sindical y profesional, tanto a nivel provincial como autonómico', lo que determina que su 'actividad sea insustituible' y deba concederse la prolongación. Pero no proporciona indicios, ni siquiera se aduce, que la decisión denegatoria de la Administración sea consecuencia de su actividad sindical. Se limita a invocar, por tanto, que dicha actividad debe determinar el acceso a la prolongación del servicio activo.

OCTAVO.- Desde luego no resultaría preciso probar una discriminación en estos casos, pues, como hemos señalado, bastan los indicios o señales que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de esa sombra de discriminación en el caso concreto y, si constara esa prueba meramente indiciaria, la Administración causante de la vulneración debería asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión resultan ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Ello no supone la imposición de una prueba de un hecho negativo, la no discriminación, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. En este sentido viene declarando en Tribunal Constitucional, por todas en SSTC 202/1997 , de 25 de noviembre , 168/2006 , de 5 de junio , 183/2007 , de 10 de septiembre , y STC 178/2008 de 22 de diciembre , la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela antidiscriminatoria por razones sindicales. Así " se ha señalado que cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales del afectado, incumbe al causante de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para que opere este desplazamiento del onus probandi, no basta, empero, con que el recurrente en amparo la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, constando esta prueba indiciaria, el demandado causante de la violación debatida asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión laboral son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales".

Ahora bien, en este caso como antes señalamos y ahora insistimos, no sólo no hay ni indicios, ni datos, ni señales, por tenues que sean, sobre la vulneración de la garantía de indemnidad, sino que ni siquiera se esgrime un relato sobre la discriminación sindical en que incurre o puede incurrir dicha resolución denegatoria, que deba ser contestado por la Administración, y sobre la que sustentar la vulneración de la libertad sindical. Toda vez que el mero desempeño de actividades sindicales, por muy relevantes que sean, no garantiza de modo automático el acceso a la prolongación solicitada.

Es cierto que cuando el solicitante invocó su condición sindical en la solicitud de prolongación del servicio activo, hubiera sido deseable que la Administración hiciera alguna referencia a la condición esgrimida. Sin embargo su ausencia no determina la nulidad del acto para que se realice la motivación, cuando respecto del fondo del asunto, en este caso, no se ha alegado ninguna discriminación por razón de su actividad sindical.

En consecuencia, esa ausencia de duda sobre que la decisión de la Administración encubra en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales del ahora recurrido, que sería el presupuesto necesario para que la Administración debiera motivar su decisión, explicando y justificando los motivos por las que la denegación obedece a causas ajenas a la actividad sindical desarrollada por el afectado, determina que haya lugar a la casación, con la desestimación del recurso contencioso administrativo.

NOVENO.-Las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , en relación con el artículo 93 de la misma Ley , no se hace imposición de costas procesales en el recurso contencioso administrativo, y en casación cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Queha lugaral recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el recurso contencioso administrativo nº 526/2016 . Por lo que casamos y anulamos la sentencia.

Quedesestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jose Manuel , contra la Resolución, de 10 de mayo de 2016, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud (SACYL), que deniega la prolongación de permanencia en el servicio activo tras la jubilación forzosa por edad, y contra la Resolución, de 24 de mayo de 2016, del Director Gerente del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca, por delegación del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, que acuerda la jubilación forzosa.

Con imposición de lascostas procesalesen los términos establecidos en el último fundamento.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.