Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 79/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 38/2021 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00079/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:79/2021

Rollo deAPELACIÓN Nº: 38/2021

Fecha:07/05/2021

Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Soria, procedimiento abreviado núm. 124/2020

PonenteD. Eusebio Revilla Revilla

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:SMD

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a siete de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 38/2021, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 124/2020, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ciudadano de Marruecos D. Nicanor, contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Soria de fecha 14 de septiembre de 2.020 que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución del mismo Subdelegado de 16 de julio de 2.020 que acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Nicanor, con la consiguiente prohibición de entrada en territorio español por el periodo de dos años, anulando sendas resoluciones que se dejan sin efecto por no ser conformes a derecho, imponiéndose las costas en su totalidad a la parte demandada. Ha comparecida como parte apelada el ciudadano de Marruecos D. Nicanor, representado por el procurador D. Julián San Juan Pérez y defendido por el letrado D. José-Manuel Ligero Rangil.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 124/2020, se dictó sentencia de fecha 29 de enero de 2.021 con el siguiente fallo:

'PRIMERO: Estimar el recurso contencioso -administrativo interpuesto por la representación procesal Nicanorcontra las resoluciones de expulsión reseñadas en el encabezamiento, y dictadas por la Subdelegación del Gobierno en Soria, que se anulan y dejan sin efecto, por no ser conformes a Derecho.

SEGUNDO: En cuanto a las costas procesales se imponen en su totalidad a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el presente recurso declarando las costas conforme al art. 139 de la LJCA.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la parte actora, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso mediante escrito que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte resolución confirmando íntegramente en todos sus términos la sentencia de instancia, desestimando el recurso de apelación con expresa condena en costas para la recurrente.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado inicialmente para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de mayo de 2021, lo que así se ha efectuado.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, por la que se que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ciudadano de Marruecos D. Nicanor, contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Soria de fecha 14 de septiembre de 2.020 que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución del mismo Subdelegado de 16 de julio de 2.020 que acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Nicanor, con la consiguiente prohibición de entrada en territorio español por el periodo de dos años, anulando sendas resoluciones que se dejan sin efecto por no ser conformes a derecho, imponiéndose las costas en su totalidad a la parte demandada.

Dicha resolución administrativa motiva la citada expulsión, y la elección de esta sanción frente a la multa, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con el art. 57.1 y 55.1.b), todos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, y en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de fecha 15 de abril de 2.015 dictada en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, Asunto C-38/14; y añade que en el presente caso no concurren o no se han acreditado las situaciones de arraigo a que se refiere el art. 124 del RD 775/2011, ya que de haber sido así sería titular de una autorización que le permitiría residir de forma legal en España, o al menos lo hubiera solicitado.

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada dicha resolución en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la anterior sentencia en la que se el recurso contencioso-administrativo interpuesto con base en los siguientes argumentos:

'-El juzgador, por tanto, no puede dejar de atender y de valorar un hecho nuevo debidamente acreditado en el proceso por el Libro de Familia y la certificación del Registro Civil y traído a la causa por el demandante, como es el reciente matrimonio del recurrente con la joven Jacinta, de nacionalidad española, hecho que tuvo lugar el 4 de diciembre del pasado año 2020, y del que no hay motivos para pensar que sea un matrimonio de los llamados ' de conveniencia'; circunstancia que ya se tuvo en cuenta por este Juzgado en el Auto de medidas cautelares de 29 de diciembre del 2020, cuando se acordó suspender provisionalmente la expulsión del recurrente .

Así, la Directiva 2004/38/ C.E. en sus arts.- 15.1 y 28. 1 y luego traspuesta al ordenamiento español por el Real Decreto 240/2007 , de 16 de febrero, que regula la entrada , libertad de circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de su familiares, fija como regla general para mantener unida a la familia europea, que no procederá la expulsiónde su cónyuge o pareja de hecho,ni de descendente o ascendiente directo, propio o del cónyuge , salvo una excepción: Si existen motivos graves de orden público o de seguridad pública.

-No constando que existan estos motivos graves de orden público o seguridad publica en este caso, debe aplicarse la regla general antedicha y en tales circunstancias mal puede mantenerse que el recurrente extranjero casado con española pueda ser sancionado con la expulsión a su país, en lugar de aplicársele una sanción menos gravosa, pues no olvidemos que es también obligación de los poderes públicos asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( art.- 39 de la C.E .).

Como complemento de la normativa vigente en este tipo de asuntos, la jurisprudencia tanto del T.S.(S. 30 junio del 2006 y 18 de enero y 9 de febrero del 2007), como de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha venido exigiendo para imponer la sanción de expulsión en lugar de la de multa, un plus en el comportamientoo situación del expulsado, por cuanto que la sanción principal que determina el art.53 de la Ley Orgánica 4/2000, es la de multa y se permite la expulsión conforme a lo dispuesto en el art. 57, pero para ello es preciso una acreditación o justificación de que existen otros motivos que incrementan la gravedad de los hechos, para que con una adecuada ponderación de intereses, proceda imponer la sanción de expulsión en lugar de la de multa.

-Sin embargo, entendemos, que tal circunstancia personal y familiar sobrevenida tiene la entidad suficiente para alterar la situación del expulsado, no constituyendo ahora causa o motivo suficiente para optar, en este caso, sin más, por la sanción de expulsión, como sanción secundaria y más grave que la simple multa por la simple estancia irregular en nuestro país, y todo ello de acuerdo y por aplicación del principio de proporcionalidadentre infracciones cometidas y sanciones impuestas, según los artículos 89. y ss. de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Admones. Publicas de 1 de octubre del año 2015 y al principio de individualizaciónde las sanciones.

TERCERO: Por todo lo expuesto se llega al convencimiento de que la resolución de expulsión no parece la más correcta y conforme a Derecho , y además resulta desproporcionada porque no contiene razones o motivos suficientes para optar, en este caso por la expulsión que añada un plus enel comportamiento del recurrentey circunstancias estas, que no aumentan la gravedad de los hechos, por lo que debe ser anulada tal resolución,- no así el expediente administrativo en su totalidad,- y en lo referente a la sanción impuesta, cuando ha podido claramente ser sustituida por otra menos gravosa a sus intereses, y considerando la capacidad económica del sancionado , y todo ello con la subsiguiente estimación de la demanda rectora de este pleito'.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, y ello por considerar que la resolución administrativa impugnada y dictada al amparo de los arts. 57.1 y 53.1.a) de la L.O. 4/2000 es totalmente ajustada a derecho, y ello por los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Porque el recurso se ha estimado en base a una circunstancias sobrevenida a la conclusión del expediente administrativo y dictado de las resoluciones administrativas impugnadas, como es el matrimonio el día 4 de diciembre de 2.020 del actor con una ciudadana de origen Boliviano pero con nacionalidad española, cuando tal circunstancia de matrimonio no se advertía siquiera como intención o proyecto durante la tramitación del expediente administrativo, toda vez que solo se había manifestaciones vagas a una relación sentimental, amen de que ello no respetar la naturaleza revisora de la presente jurisdicción.

2º).- Porque dicha resolución que acuerda la expulsión respeta el principio de proporcionalidad desde el momento en que se ha optado por la sanción de expulsión en aplicación del art. 57.1 de la L.O. 4/2000, en los términos en que ha sido interpretado por la Jurisprudencia tanto de los Tribunales Superiores de Justica como del TS, a la luz de las SSTJUE de 23.4.2015 y 8.10.2020, y sin que conste que dicho criterio haya sido cambiado por el TS.

3º).- Porque también considera que se ha respetado dicho principio de proporcionalidad a la vista de las circunstancias concurrentes, tales como estancia irregular, entrada sin sello, falta de integración real pese a manifestar que tiene cursos, tarjeta de créditos, empadronamiento y que mantiene una relación estable con española.

4º).- Que no es conforme a derecho la imposición de costas verificada en la instancia por cuanto que el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho, amen de que el recurso se resuelve con base en unos datos no concurrentes en el expediente administrativo, como es la celebración posterior del matrimonio, siendo este la ratio decidendi del recurso interpuesto.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso opone la parte apelada los siguientes argumentos para considerar que sentencia apelada es ajustada a derecho, y ello por lo siguiente:

1º).- Que no es cierto que se haya causado indefensión a la Administración por el hecho de que se haya estimado el recurso con base en la circunstancias sobrevenida del matrimonio, toda vez que la parte actora tanto en el recurso de reposición como en recurso contencioso-administrativo se puso de relieve primero la relación sentimental, luego la tramitación del expediente matrimonial y finalmente la celebración e inscripción del matrimonio; y que por ello en el presente caso no se infringe, como así tiene declarado la Doctrina del TC el carácter revisor de la jurisdicción ya que no se ha modificado el acto impugnado ni la pretensión ejercida.

2º).- Que a la vista de la existencia del matrimonio del actor con ciudadana española, debe estarse a lo dispuesto en el RD 240/2007, de tal modo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 solo es posible la expulsión de un familiar de un ciudadano de un país de la Unión, cuando lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, y en el presente caso no concurren esas circunstancias que impongan su expulsión, y menos aún cuando la expulsión solo se acuerda con base en la instancia irregular.

3º).- Que al margen del RD 240/2007 y atendiendo al principio de proporcionalidad, si se tiene en cuenta las circunstancias familiares, sociales, laborales y económicas concurrentes debe confirmarse la sentencia.

4º).- Que debe mantenerse la imposición de costas porque la Administración al inicio del procedimiento y antes de iniciarse la vista ya fue conocedor del matrimonio celebrado y pese a ello mantuvo inamovible su postura respecto a la resolución de expulsión.

QUINTO.- Sobre la situación irregular de la apelante en territorio nacional.

Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso, en primer lugar, hemos de recordar que el apelante, nacional de Marruecos y nacido en ese país el NUM000 de 1.992, ha sido sancionado como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia en España y por no tratar de regularizar su situación en territorio nacional.

Nadie discute la comisión de dicha infracción por el actor, y tampoco se pone en discusión que la sanción de expulsión se ha adoptado en aplicación de los arts. 53.1.a) y 57.1 de la L.O. 4/2000, sin que en ningún momento se haya hecho aplicación o inaplicación en el momento de dictarse sendas resoluciones administrativas impugnadas del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la U.E. y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso de apelación se trata de dilucidar si la sentencia apelada es o no conforme a derecho cuando estima el recurso y anula la resolución impugnada dejándola sin efecto, y por ello también dejando sin efecto la sanción de expulsión acordada, y sobre todo cuando lo hace argumentando que en el presente caso la sanción de expulsión impuesta resulta desproporcionada porque no responde a motivos suficientes que permitan optar por esa sanción más grave, porque además concurre en el actor una circunstancia personal y familiar sobrevenida como es su matrimonio posterior con una española que altera de forma relevante la situación del expulsado, y porque el art. 15.1 del RD 240/2007 impide la expulsión del cónyuge de ciudadano español salvo que concurran motivos graves de orden público, o de seguridad pública.

Como premisa hemos de reseñar y dejar sentado que el examen de la conformidad o no a derecho de las resoluciones impugnadas y de la sentencia apelada lo debe ser a la vista de lo dispuesto en la L.O. 4/2000 y del Reglamento de Extranjería aprobado por el RD 557/2011, y ello por lo siguiente: primero, porque la expulsión se ha acordado en aplicación de dicha Ley Orgánica; segundo, porque cuando se tramite y se resuelve el expediente administrativo de autos, el actor no era ciudadano europeo ni tampoco familiar de ciudadano europeo, ya que el matrimonio con española lo contrajo el 4.12.2020, es decir más de dos meses después de dictarse la resolución recurrida de 14 de septiembre de 2020; y tercero, porque aun teniendo en cuenta que 'a posteriori' el actor se ha casado con española, inscribiéndose dicho matrimonio en el Registro Civil y participándose su celebración e inscripción al Juzgador de Instancia antes de dictarse sentencia, también lo es que al actor no consta que le haya sido otorgada la preceptiva tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión a que se refiere el art. 8.1 del RD 240/2007, tarjeta que le autoriza a residir en España reuniéndose o acompañando a su esposa por tiempo superior a 3 meses; por tanto, hasta tanto no obtenga dicha tarjeta y se regularice su situación como familiar de ciudadano de la Unión no es aplicable para el enjuiciamiento del presente recurso el contenido del citado RD 240/2007. Cuestión diferente es que a efectos de examen y de valoración del presente recurso no podamos obviar la celebración 'a posteriori' de dicho matrimonio, ni tampoco el espíritu y finalidad que informan el citado RD 240/2007, y ello para poder resolver en términos de mejor justicia la proporcionalidad o no de la sanción de expulsión acordada en relación con el actor.

SEXTO.- Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión: normativa y jurisprudencia de aplicación.

Y a los efectos de verificar el presente enjuiciamiento se hace necesario señalar el contenido de los siguientes artículos de la L.O. 4/2000, que han sido objeto redacción por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con la finalidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que estaban pendientes de transposición o que no se habían transpuesto plenamente, y sobre todo, en lo que respecta a la controversia de autos, de la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008). El plazo de trasposición de mencionada Directiva vencía el 24 de diciembre de 2.010.

Así, el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 dispone que:

'1. Son infracciones graves:

a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'

El art. 55.1.b) y 3) y 4 de dicha ley dispone en cuento a su sanción que:

'1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje...

3. Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

4. Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica del infractor.

Y, por otro lado, el art. 57.1 de dicha L.O. 4/2000 señala en relación con la expulsión del territorio que:

'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

La interpretación y aplicación de dichos preceptos ha sido objeto de una extensa y profusa Jurisprudencia, por parte del TS, del TJUE y de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, habiendo sido dicha jurisprudencia cambiante, sino contradictoria en algunos casos, habiéndose incluso también pronunciado en no pocas ocasiones el TC. Y hacemos esta precisión porque toda esta jurisprudencia, sobre todo la más reciente, resulta cambiada y modificada por el último criterio aplicado tanto por la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2.020 -asunto C-568/19- en interpretación de la citada Directiva 2008/115/CE, como por la sentencia del TS, Sala 3ª, Sec. 5ª nº 366/2021, de fecha 17 de marzo de 2.021, dictada en el recurso de casación núm. 2879/2020, siendo ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Wenceslao Francisco Olea Godoy, que vuelve a reinterpretar el citado art. 57.1 de la L.O. 4/2000 y la sanción de expulsión prevista en dicho precepto en sustitución de la sanción de multa a la luz de la doctrina expuesta por el TJUE tanto en su sentencia de 23 de abril de 2.015, como sobre todo en su sentencia de 8 de octubre de 2.020, fijando la Sala de lo Contencioso-Administrativo en dicha sentencia, al amparo del nuevo recurso de casación, la nueva doctrina legal en interpretación de dichos preceptos sobre los que se consideró necesario el pronunciamiento del T.S.

Y en la aplicación de los preceptos trascritos se aprecia la siguiente evolución en la interpretación y aplicación que de los mismos realizan la Jurisprudencia y los Tribunales citados, tal y como hemos dejado reseñado en la sentencia núm. 56/2021, de 6 de abril de 2.021, dictada en el recurso de apelación núm. 5/2021, en la que se hace aplicación por primera vez de la doctrina legal fijada por la STS 366/2021 de 17 de marzo:

1º).- Así, en un primer momento, como nos recuerda la citada STS 366/2021, el Tribunal Supremo, dado el sistema del recurso de casación imperante, había dictado sentencias en que se interpretaba el referido artículo 57.1º antes de la aprobación de la Directiva y su trasposición a nuestro Derecho. Y en esa interpretación se había declarado reiteradamente, entre otras sentencias de la misma época, en la STS, Sala 3ª de 4.10.2007, dictada en el recurso de casación 8953/2003, ECLI:ES:TS:2007:6679 , que

'Enel sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. [...] En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa'.

Dicha jurisprudencia había sido acuñada por el Tribunal Supremo para nuestra Legislación nacional antes de la aprobación de la Directiva, y había sido mantenida por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia después de dicha aprobación, y también por las sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

2º).- En un segundo momento, ya traspuesta la Directiva en nuestra L.O. 4/2000, se pronuncia la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Dicha doctrina fue asumida por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y también por esta Sala de Burgos. E igualmente del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco en primer lugar la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, y dicho criterio ha sido de reiterada aplicación por otras muchas sentencias del TS como nos los recuerda la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 1.226/2019, de 24.9.2019, dictada en el recurso de casación núm. 3062/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, al exponer lo siguiente (dicho criterio ha seguido siendo aplicado hasta las últimas sentencias de 24 de octubre y 20 de noviembre de 2020):

'Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'( STS 980/2018, de 12 de junio).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia'( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre, así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero )'.

3º).- En un tercer momento dicha jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo se cuestiona por la Sala de esta Jurisdicción de Castilla-La Mancha, que, por auto de 11 de julio de 2019, suscita una cuestión prejudicial ante el TJUE, en la que se pregunta al Tribunal de Justicia:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 , Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas'.

Dicha cuestión ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta), de fecha 8 de octubre 2020, dictada en el asunto C-568/19, y lo ha sido en los siguientes términos:

'29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C38/14 , EU:C:2015:260 ). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 41).

32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.

33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121).

34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48 , y de 12 de diciembre de 2013 , Portgás, C425/12 , EU:C:2013:829 , apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Tras dicha sentencia, la mayoría de las Salas Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, han considerado que con ella se debía mantener la jurisprudencia anterior de este Tribunal Supremo, en el sentido de que solo cuando concurriesen circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia, procedía la expulsión, debiendo imponerse, en otro caso, la sanción de multa, estimando que nuestro Derecho había traspuesto deficientemente los mandatos de la Directiva, que debía ser corregida a nivel legislativo. Sin embargo, esta Sala de Burgos (y otras como la de Madrid), en sentencia núm. 149/2020 de 16.10.2020, dictada en el recurso de apelación 117/2020 y en sentencia núm. 202/2020, de 23.10.2020, dictada en el recurso de apelación núm. 124/2020,entre otras, se ha pronunciado acerca de cómo afecta el contenido de la sentencia trascrita del TJUE al criterio que al respecto venía aplicando este Sala en aplicación de la anterior STJUE de 23.4.2015 y de las citadas SSTS, y lo ha hecho con el siguiente tenor:

'No obstante dichas consideraciones, entendemos que no modifican lo expuesto en nuestras recientes sentencias, ya que como indicábamos en las mismas, la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS, que no propiamente dicho por la normativa integrada por el 53.1.a) en relación con el artículo 57 de la LO4/2000, en la redacción dada a la misma por la LO 2/2009, para poder sustituir la sanción de expulsión por multa, debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, dado que en su última sentencia sigue insistiendo en el apartado 33, que es necesario al aplicar el derecho interno interpretado, en la medida que sea posible, a la luz de la letra y finalidad de la Directiva y esta Sala considera que la normativa estatal, en el presente caso, sí permite ser interpretada de conformidad con la referida Directiva conforme examinaremos en el Fundamento siguiente...

Resulta de la normativa aplicable que la normativa nacional no establece que la expulsión solo pueda acordarse cuando existan circunstancias agravantes, sino apela al principio de proporcionalidad, principio que es perfectamente susceptible de ser interpretado conforme a la normativa comunitaria y por tanto la expulsión se acuerda en función no de la aplicación directa de la misma, sino en función de la aplicación de la normativa nacional siendo el principio de proporcionalidad atendido en función de la concurrencia de las circunstancias contempladas en los apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE, que es lo que se postulaba en la sentencia del TJUE del caso Zaizoune de 23 de abril de 2015 y en lo que se sigue insistiendo en la sentencia de 8 de octubre de 2020 como resulta expresamente de sus apartados 31 y 33, por lo que procede en este caso confirmar la sentencia de instancia dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso y todo ello sin perjuicio de que a la vista de la solicitud de protección internacional ello determine la imposibilidad de ejecutar dicha expulsión hasta en tanto se resuelva aquélla'.

4º).- Y en el último momento de esta evolución jurisprudencial nos encontramos con la reciente STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, nº 366/2021, de 17 de marzo de 2.021, dictada en el recurso de casación núm. 2870/2020, y que tras tener en cuenta la normativa nacional y la Directiva 2008/115, así como todo el anterior acerbo jurisprudencial reseñado y en especial la reciente STJUE de 8.10.2020, resuelve la cuestión de interés casacional que se le plantea en los siguientes términos:

'El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular...

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.

Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que «la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

QUINTO. Examen de la pretensión accionada en el proceso.

La aplicación de la interpretación que se ha concluido en los anteriores fundamentos obliga a la estimación del presente recurso de casación. Para ello sería suficiente con constatar que, tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión al no concurrir «circunstancias excepcionales» en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida'.

5º).- Y en el Fundamento de Derecho Tercero de la citada STS se reseñan las circunstancias agravantes a valorar y que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida a adoptar, y lo hace con el siguiente tenor:

'En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390.

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión'.

SÉPTIMO.- Sobre la aplicación de dicho criterio legal y jurisprudencial al caso de autos.

A la vista de lo reseñado en el anterior Fundamento de Derecho, hemos de comenzar el presente fundamento de derecho reseñando, tal y como hemos dejado reseñado ya para un caso semejante en la sentencia de esta Sala núm. 56/2021, de 6 de abril de 2.021, dictada en el recurso de apelación núm. 5/2021 (en la que se hace aplicación por primera vez de la doctrina legal fijada por la STS 366/2021 de 17 de marzo), que el criterio que esta Sala venía aplicando en relación con el art. 57.1 y el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 resulta modificado tanto por la doctrina contenida en la STJUE de 8 de octubre de 2.020 como por el criterio jurisprudencial expuesto en la STS de 17 de marzo de 2.021, motivo por el cual esta Sala, modificando su anterior criterio acoge y hace suyo, como no podía ser de otro modo, la interpretación que al respecto realiza el TS en dicha sentencia, siendo esta la causa del cambio de su criterio.

Y así, haciendo aplicando de dicho criterio Jurisprudencial al caso de autos, considera la Sala que la sentencia apelada acierta cuando estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto anula la resolución impugnada y deja sin efecto la sanción de expulsión por considerar que su imposición no respeta el principio de proporcionalidad a la vista de las circunstancias personales y familiares que concurren en el actor.

Y la Sala insiste en que la expulsión acordada no respetaba ese principio de proporcionalidad a la vista del último cambio jurisprudencial dictado en interpretación y aplicación del art. 57.1 de la L.O. 4/2000, toda vez que en relación con el sancionado, si tenemos en cuenta la totalidad del expediente y la amplia documental aportada al mismo y también al recurso, solo se comprueba que el actor se encuentra irregularmente en territorio nacional, no reseñándose por la Administración en el expediente ni tampoco en las resoluciones administrativas impugnadas que concurra alguna de las circunstancias o datos negativos referidos en el anterior Fundamento de Derecho que pudieran justificar de forma objetiva y razonada la opción por la sanción de expulsión.

Y así, se comprueba que el apelante se encuentra documentado y empadronado, carece de antecedentes policiales y judiciales, no consta que exista respecto de él una orden previa de salida obligatoria que haya incumplido ni ningún otro dato negativo de análoga significación, y si a ello añadimos que durante la tramitación del expediente mantenía relación sentimental con una española que se ha mantenido corroborado con la celebración de un posterior matrimonio que le ha llevado a convivir y residir con ella en un mismo domicilio, estando en trámite para poder obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión a fin de que legalmente también pueda convivir con su esposa en su condición de familiar de ciudadano de la Unión en los términos previstos en el RD 240/2007, es por lo que debemos concluir que en el presente caso no resultaba proporcionada la sanción de expulsión impuesta y que ha sido anulada por la sentencia apelada, sin que tampoco proceda la imposición de la sanción de multa, según resulta del contenido de la STS de 17.3.2021 en sustitución de la sanción de expulsión, lo que lleva en el presente caso a desestimar el presente recurso de apelación y a confirmar la sentencia apelada en lo que respecta a la anulación de la resolución impugnada, que conlleva que se deje sin efecto la expulsión acordada.

ÚLTIMO.-Sobre costas.

Por otro lado, la Administración demandada, hoy apelada impugna la imposición de costas a la parte demandada que se contiene en la sentencia apelada, y ello porque considera que no es conforme a derecho dicha imposición, tanto porque han concurrido serias dudas de hecho y de derecho en el presente enjuiciamiento como porque además la estimación del recurso se verifica con base a un dato que no concurría a la hora de tramitar y resolver el expediente administrativo. La parte apelada por el contrario, considera que dicha imposición es ajustada a derecho.

Y en este extremo procede estimar el recurso y revocar la sentencia para dejar sin efecto la misma solo en lo relativo a la imposición de costas. Y ello es así porque le asiste la razón a la Administración apelante cuando pone de manifiesto que han concurrido serias dudas de derecho al verificar el presente enjuiciamiento, como lo pone de relieve la evolución jurisprudencial que hemos reseñado con anterioridad y cuyo último cambio de timón se ha producido mediante sentencia del TS de fecha 17.3.2021 y mediante sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2.020,y porque también asiste la razón a la parte apelante cuando reseña que la estimación del recurso contencioso-administrativo se ha verificado con base sobre todo en una circunstancia personal y familiar sobrevenida, como es la celebración de matrimonio del actor con una española el día 4.12.2020, es decir más de dos meses después de resolverse el recurso de reposición.

Por tanto, y en conclusión, considera la Sala que la imposición de costas verificada en la instancia a la parte demandada no es ajustada a derecho porque infringe el art. 139, y por ello se revoca y se deja sin efecto dicha imposición, para acordar en su lugar que no se hace imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas tanto en primera como en segunda instancia, y ello en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Estimar parcialmente el recurso de apelación núm. 38/2021, interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 124/2020, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ciudadano de Marruecos D. Nicanor, contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Soria de fecha 14 de septiembre de 2.020 que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución del mismo Subdelegado de 16 de julio de 2.020 que acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Nicanor, con la consiguiente prohibición de entrada en territorio español por el periodo de dos años, anulando sendas resoluciones que se dejan sin efecto por no ser conformes a derecho, imponiéndose las costas en su totalidad a la parte demandada.

2º).- Y en virtud de dicha estimación parcial se confirma la sentencia apelada en todos sus extremos salvo el relativo a la imposición de costas a la parte demandada que se revoca y se deja sin efecto para en su lugar acordar, que no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes tanto por las causadas en primera como en segunda instancia, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad, desestimándose el resto de pretensiones formuladas por la parte apelante en el suplico de su recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.