Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG:28.079.00.3-2020/0014578
Procedimiento Ordinario 505/2020
Demandante:D./Dña. Cristobal
PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO TESORERO DIAZ
Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 79/2021
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.
VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 505/2020 promovidos por el procurador de los tribunales don Santiago Tesorero Diaz, en nombre y representación de DON Cristobal,contra resolución dictada, el 20 de febrero de 2020, por el Consulado General de España en Tánger (Marruecos), que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 3 de enero de 2020, que deniega la solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa presentada el 2 de septiembre de 2019 por dicho recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO: Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.
SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y se conceda la autorización de residencia tramitada y el correspondiente visado.
TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 4 de febrero de 2021, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurrente, nacional de Marruecos y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento que deniegan su solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa presentada.
La razón de dicha denegación según el acto originario es: 'No queda acreditada su intención de residir en España'
La resolución recurrida no añade nueva motivación a la expuesta.
SEGUNDO.-La parte demandante impugna la resolución citada alegando, en esencia, que está indebidamente motivada. En segundo lugar, señala que el solicitante reúne todos los requisitos legales para obtener el visado. La Administración sólo cuestiona la intención del solicitante de no residir en España cuando con la documentación adjuntada se concluye lo contrario. Posee medios económicos, tiene dos viviendas en propiedad en España y siempre ha manifestado que quiere residir en España.
La defensa del Estado se opone a la demanda y argumenta que la resolución impugnada se ajusta a derecho.
TERCERO.-Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:
'Residencia temporal no lucrativa
Artículo 46 Requisitos
Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) No encontrarse irregularmente en territorio español.
b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.
e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.
Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal
1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:
a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.
b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.
2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.
3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.
La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.
Artículo 48 Procedimiento
1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.
La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.
2. A la solicitud deberá acompañar:
a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.
b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.
c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.
d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.
3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.
4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.
A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.
La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.
5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.
6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.
El visado será denegado:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.
8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.
Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero'.
Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia
1. La vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte a o título de viaje.
2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año'.
La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que 'la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud'.
CUARTO.-Una correcta sistemática procesal ha de llevar a examinar y resolver en primer lugar el primer motivo de impugnación, recordando que la exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.
Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.
Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).
En el presente caso, como arriba ya se ha expuesto, los actos recurridos deniegan el visado solicitado porque no se ha acreditado que el solicitante quiera vivir en España.
La parte, en su demanda, tal como arriba se adelantó, cuestiona ese argumento central y se basa en la documentación integrante del expediente administrativo, por lo que en ningún caso se ha producido esa efectiva indefensión en tanto causa de anulación por esa causa. Otra cuestión es la de fondo, es decir, si la decisión de la Administración se ajusta o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación.
Como esta Sala ya ha establecido de forma reiterada y uniforme en distintas sentencias, el literal del artículo 47 del mencionado RD 557/2011 exige al interesado, a fin de poder obtener un visado como el presente, cumplir uno de los dos requisitos recogidos en el mismo: contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del primer apartado), o (se utiliza esa partícula disyuntiva después de una coma) acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3)
En el expediente obra: al folio 29 certificado del banco Attijariwafa Bank, sucursal en Tanger, indicando que el solicitante es titular en dicha entidad de una cuenta que con fecha 30 de agosto de 2019 tiene un saldo acreedor de 548.641,73 Dhs. o 51.039 euros aproximadamente a fecha actual; al folio 40 extracto del BBVA de una cuenta a su nombre en una sucursal en Tarragona con un saldo a 3 de octubre de 2019 de 8.063,33 euros; al folio 41 nota simple informativa del Registro de la Propiedad nº 3 de Tarragona de que dicho solicitante es propietario de una vivienda en la CALLE000 del BARRIO000 de esa ciudad en virtud de compraventa de 11 de mayo de 2018; y al folio 46 existe otra nota simple informativa del Registro de la Propiedad nº 2 de Tarragona de que el mismo es propietario de otra vivienda en la CALLE001 del BARRIO000 de esa ciudad en virtud de compraventa de fecha 24 de enero de 2019. También existe en el expediente debidamente traducida declaración en el registro de comercio de su actividad como tapicero (folios 18 y 19).
La suma de ambos saldos de dicha cuentas a nombre del actor supone en principio que el mismo cuenta con los medios económicos suficientes exigidos por el artículo 47 del RD 557/2011 para la obtención de una autorización como la presente en tanto requisito primero, y sin necesidad por tanto ya de acreditar el segundo. Así se deduce, como ya se ha dicho, del literal de los dos primeros párrafos del apartado 1 de dicho precepto arriba expuesto. Reiterar, pues, que la prueba de una fuente de percepción periódica de ingresos es una condición que se exige también, pero de forma disyuntiva y no de forma cumulativa junto con aquella primera, dado que se utiliza la partícula 'o': o una, u otra.
A todo lo cual se ha de añadir que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 del reglamento la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013).
Efectivamente, el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2020 en España es de las siguientes cuantías en vigor:
IPREM diario: 17,93 euros por día
IPREM mensual: 537,84 euros por mes
IPREM anual: 6.454,03 euros por año
IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.519,59 euros
En este caso los medios económicos acreditados que posee el recurrente, según la documentación contenida en el expediente, dado, se reitera, que la residencia temporal no lucrativa a conceder es de un año, supera el límite del 400 % exigido por la normativa arriba reseñada en el caso de una persona; el límite de dicho IPREM ascendería a 25.812,12 € (anual sin pagas extraordinarias prorrateadas) o 30.078,36 € (anual con pagas extraordinarias prorrateadas). Si bien esta Sala considera que se ha de tener en cuenta la segunda cifra ( sentencias de 7-II-2019, rec 234/2018 y de 10-05-2019, rec. 1002/2018).
Tal se deduce de la motivación de los actos recurridos arriba descritos, la Administración sólo discute en este caso que el solicitante no cumple el requisito primero de querer residir en España.
En el expediente, al folio 8 existe escrito del solicitante que dice textualmente:
' Hola, buen día
Soy Cristobal y solicito un visado no lucrativo para poder solicitar una residencia sin trabajo. Con el visado schegen no puede quedarme más de tres meses en España y necesito quedarme más ya que tengo dos propiedades y una cuenta bancaria que he de revisar con frecuencia, con esas propiedades tengo suficiente para establecerme sin ningún trabajo.
Muchísimas gracias'.
A criterio de este Tribunal, y contrariamente a lo motivado por la Administración, no existe en el expediente prueba alguna de que el solicitante no vaya a residir en España durante el período del visado. La existencia de esas propiedades y cuenta bancaria a su nombre en España evidencia su voluntad de residir. Además, como se ha reiterado, no se discute el incumplimiento de los otros requisitos, fundamentalmente el de los medios económicos, que a tenor de la citada documentación ha quedado debidamente acreditado.
Todo lo cual conlleva la anulación por no ser conformes a derecho de los actos recurridos ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), y declarar el derecho de actor a obtener el visado solicitado al reunir los requisitos legales exigidos.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procedería imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación del recurrente DON Cristobal, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSlas resoluciones recurridas expuestas,por no ser ajustadas a derecho, y DECLARAMOSel derecho del actor a obtener el visado de residencia temporal no lucrativa solicitado; conexpresa imposición de las costas a la Administración demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho correlativo.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0505-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0505-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo
