Sentencia Administrativo Nº 790/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 16535/2008 de 26 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00790/2008

PONENTE: D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 16535/2008

RECURRENTE: CORSAN-CORVIAM,CONSTRUCCIÓN,S.A.

ADMINISTRACION DEMANDADA: TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

NO NOME DO REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a seguinte

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, vinte e seis de novembro de dous mil oito.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 16535/2008, ANTES TRAMITADO NA SECCIÓN TERCEIRA COMO PO

NÚM. 8602/2006, está pendente de resolución ante esta Sala, e que foi interposto pola entidade CORSAN-

CORVIAM,CONSTRUCCIÓN,S.A., representada polo procurador don JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ, e dirixida pola

letrada dona BARBARA GONZALEZ DURAN, contra ACORDO DO 30-03-06 QUE DESESTIMA RECLAMACION CONTRA

OUTRO DA A.E.A.T. DE SANTIAGO DE COMPOSTELA SOBRE LIQUIDACION PROVISIONAL POLO IMPOSTO SOBRE O

VALOR ENGADIDO, EXERCICIO 2001. 15/3923/2002. É parte a Administración demandada o TRIBUNAL ECONOMICO-

ADMINISTRATIVO REXIONAL DE GALICIA, representado polo AVOGADO DO ESTADO.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO.- Tras se admitir a trámite o presente recurso contencioso-administrativo, practicáronse as dilixencias oportunas, e unha vez recibido o expediente, déuselle traslado del á parte recorrente para formular a oportuna demanda, o cal se fixo por medio dun escrito no que, tras expoñer os feitos e fundamentos de Dereito que se estimaron pertinentes, se acabou suplicando que se ditase unha sentenza pola que se declare non axustada a Dereito a resolución impugnada neste procedemento.

SEGUNDO.- Conferíuselle traslado á parte demandada, quen solicitou o rexeitamento do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de Dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Non se recibiu o asunto a proba e declarouse concluso o debate escrito na contestación da demanda.

CUARTO.- Na tramitación do recurso observáronse as prescripcións legais. A súa contía é de 33.064?47 euros.

Fundamentos

PRIMEIRO.- O acto que se recorre é o acordo de 30.03.2006 do TEAR que rexeita a reclamación contra a liquidación do IVE ano 2001, derivada de actuacións do órgano de xestión tributaria e relativo á factura 6/2001/2631 do ente PORTOS DE GALICIA, por obras realizadas -e recibidas- o mes de decembro de 2001 e que a empresa declarou durante o exercicio do 2002 - cando as cobrou.

SEGUNDO.- Controversia idéntica e entre as mesmas partes suscitouse no PO 8579/06, xa resolta por sentenza que reproducimos (e asumimos íntegramente):

Son tres, esencialmente, los motivos de recurso: a) incompetencia de los órganos de gestión para realizar las actividades de comprobación a que la liquidación se refiere; b) incorrecta determinación de la fecha del devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido, habida cuenta de que el importe de las liquidaciones pendientes -y a las que se contraen las facturas discutidas- no eran conocidas en el momento de recepción de las obras contratadas con la Administración autonómica; y, c) error en el cálculo de los intereses, toda vez que el "dies ad quem" se proyecta sobre fecha posterior al del ingreso del tributo discutido.

SEGUNDO.- Por lo que hace al primer aspecto, en la redacción aplicable al caso del artículo 123 de la Ley General Tributaria -LGT- de 1963 , y por lo que ahora interesa, se reconoce la facultad de la Administración tributaria de dictar liquidaciones provisionales de oficio tanto en razón a lo consignado y justificado en las declaraciones tributarias por el contribuyente, como con apoyo en los elementos de prueba que obren en poder de la Administración, pudiendo para ello "efectuar las actuaciones de comprobación abreviada que sean necesarias, sin que en ningún caso se puedan extender al examen de la documentación contable de actividades empresariales o profesionales".

No obstante lo anterior, se indicaba en el apartado 2 del precepto de referencia "el sujeto pasivo deberá exhibir, si fuera requerido par ello, los registros y documentos establecidos por las normas tributarias, al objeto de que la Administración tributaria pueda constatar si los datos declarados coinciden con los que figuren en los registros y documentos de referencia".

Se advierte de lo expuesto que, en este trámite, la Administración no puede realizar actividad investigadora alguna, sino que el precepto de referencia le faculta para la mera comprobación o constatación, bien de los declarado y justificado por el contribuyente, bien de lo que obra ya en poder de la Administración, bien de la documentación propia del contribuyente en contraste con lo declarado por él.

A partir de lo anterior, la conclusión que se sigue es que con apoyo en el precepto descrito y en actividad distinta que no sea la de investigación propia de la Inspección de Tributos, los órganos de gestión no pueden efectuar otras actividades que las mencionadas. Tal conclusión se desprende con claridad del artículo 2 del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , por el que se regula la Inspección de Tributos, aplicable al presente caso y, con mayor claridad aún, del artículo 140.1, a) LGT 1963 .

En el caso que nos ocupa, el elemento determinante de la liquidación cuestionada no procede de los datos obrantes en poder de la Administración, declarados por el contribuyente o contrastados con la documentación de éste, sino de los requeridos por el órgano de gestión al Ente Público "Portos de Galicia", (folio 9 del expediente de gestión). De la documentación solicitada se obtiene el acta de recepción de las obras (folio 21), de fecha 23 de octubre de 2000, que es la que permite discutir lo declarado por la mercantil recurrente.

Se produjo así un desbordamiento de las facultades de comprobación que a los órganos de gestión atribuye el precitado artículo 123 LGT 1963 que, en conexión con el artículo 62.1, e) de la Ley 30/1992 conduce a la estimación del recurso en este punto.

TERCERO.- En efecto, a partir de ello ya resulta innecesario examinar la cuestión de la conexión entre tal recepción y el devengo y la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido en el presente caso, si bien pueda citarse al respecto, lo indicado en la STSJM de 20/1/05 (EDJ 2005/52652 ) en el sentido de que ". . .de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 37/1.992 de 28 de diciembre sobre tal impuesto, en su redacción originaria, acerca del momento de su devengo (puesta a disposición de los bienes -entrega- y prestación, ejecución o realización -servicios-), en relación con lo dispuesto en los artículos 147 de la Ley 13/1.995 de 18 de mayo sobre Contratos de las Administraciones Públicas y de su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.000 de 16 de Junio , debe entenderse que en los contratos de obras el impuesto sobre el valor añadido se devenga cuando se produce la entrega de la obra, momento que se anuda al de su recepción y en el que el precio ya se debe (en el mismo sentido el artículo 75.uno 2º bis introducido por el artículo 5.tres de la Ley 24/2.001 de 27 de diciembre sobre Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social , que ya expresamente recoge que "cuando se trate de ejecuciones de obras, con o sin aportación de materiales, cuyas destinatarias sean las Administraciones Públicas, el devengo del impuesto se produce en el momento de la recepción, conforme a lo dispuesto en el art. 147 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas "), rigiendo para las certificaciones de obras el régimen especial a que se refiere el párrafo dos del mencionado artículo 75 según el cual "en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos", por lo que hasta tal fecha la empresa no tiene que adelantar cantidad alguna y no sufre perjuicio por la demora en el pago de las certificaciones, de manera que tal demora genera los intereses correspondientes a favor de la empresa solo por el precio de contrata, que constituye el importe efectivamente no percibido y sobre el que gira el perjuicio que se trata de compensar con los intereses moratorios, pero no por la cuota tributaria del I.V.A. que haya de girarse sobre dicha cantidad en cuanto que la empresa no la debe adelantar, teniendo los abonos al contratista resultantes de las certificaciones expedidas el concepto de anticipos de pago no definitivos, sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final, y sin suponer en forma alguna aprobación y recepción de las obras que comprendan ( arts. 145.1 de Ley 13/1.995 y Real Decreto Legislativo 2/2.000 ).

En tal sentido son de citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2.001 que declara que "en los supuestos de certificaciones de obras el I.V.A. se devenga en el momento del efectivo cobro de la certificación, de acuerdo con las previsiones contenidas en el art. 75.2 de la Ley 37/1.992 , antes art. 14.2 de la Ley 30/1.85 , y al tratarse de un pago anticipado la demora en el pago de la certificación no obliga al contratista a anticipar el pago del impuesto. . .". Doctrina la anterior que, dialécticamente, podría compartirse en este momento; pero que, para cuya aplicación al caso sería preciso, de una parte, atender a que no estamos ante un supuesto de pagos, eventualmente anticipados, a partir de certificaciones de obra, sino de liquidaciones posteriores a la recepción de la obra, cuyas rúbricas son, respectivamente, (folios 15 y 16 del expediente de gestión) las de "importe liquidación proyecto modificado de fecha 20/12/01" e "importe liquidación proyecto complementario de fecha 20/12/01", datos ambos que ponen en cuestión si la naturaleza de la obra y lo facturado responde estrictamente a lo recepcionado o a modificados o complementos del proyecto, actividad a establecer mediante el procedimiento de investigación adecuado que, en el presente caso y como se dijo, se realizó por órgano no competente para ello y, añadidamente, a la vista de lo expuesto, insuficientemente.

El recurso, por tanto, debe ser estimado sin que, en razón a ello, sea necesario efectuar consideración alguna relativa al cómputo de los intereses.

TERCEIRO.- A non se apreciar temeridade ou mala fe, non procede efectuar pronunciamento en orde á imposición das costas procesuais, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional.

VISTOS os artigos citados e demais de pertinente aplicación,

Fallo

Que ACOLLÉMO-LO recurso contencioso-administrativo interposto por CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION SA contra a resolución de 30.03.2006 do TEAR (liquidación IVE ano 2001, exped. 15/3923/2002) anulándoa por contraria a dereito. Sin efectuar pronunciamento en orde á imposición das costas procesuais.

Notifíqueselles ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION.- A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA ao estar celebrando audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso- Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, vinte e seis de novembro de dous mil oito.