Sentencia Administrativo Nº 790/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1165/2010 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00790/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1165/10

RECURRENTE: LA LLOSETA DE DEVA, S.L.

PROCURADOR: SR. SUAREZ SARO

RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE GIJON

PROCURADOR: SR. ALVAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA nº 790/12

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a veinticuatro de Julio de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1165/10, interpuesto por LA LLOSETA DE DEVA, S.L. , representado por el Procurador D. Salvador Suárez Saro, actuando con asistencia Letrada de D. Sergio Noval Herrero contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, representado por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández, actuando con asistencia Letrada de D. Vicente Hoyos Montero. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Por Auto de 6 de octubre de 2011 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de La Lloseta de Deva, S.L. el Acuerdo dictado por el Ayuntamiento de Gijón el 30-7-2010 por el que se aprueba definitivamente el Catálogo Urbanístico del Concejo de Gijón (Texto Refundido) y se desestiman las alegaciones con referencia al edificio situado en la C/ Ezqurdia nº 16 de Gijón.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en su demanda que el Acuerdo de 30-7-2010 eleva el nivel de protección que pasa de 'B Parcial', ahora denominada Protección Ambiental a Protección Integral, con cita de los artículos 27 y Disposición Transitoria Tercera de la Ley 1/2001 , art. 72 del TROTU y apartado 1.1. de la Memora de dicho Catálogo Urbanístico, al sostener que el aumento del nivel de protección de este inmueble en el Catálogo infringe la legislación vigente y no tiene base legal que la ampare o justifique, así como que los edificios colindantes nº 14 y 18 de la misma calle, este último rehabilitado, continúan con la protección ambiental y que son todos de la misma época, con cita del informe emitido a su instancia por el Arquitecto D. Juan Enrique .

A dichas alegaciones se opuso el Ayuntamiento de Gijón en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes en orden a su resolución, se debe tener en cuenta que incluso las potestades administrativas en las que se hallan presentes mayores elementos de discrecionalidad, de las cuales constituye paradigma la de planeamiento urbanístico, son susceptibles de control jurisdiccional, a través de las diversas técnicas comunes a la revisión judicial de la actividad administrativa discrecional (identificación de los elementos reglados, exigencia de motivación adecuada, aplicación de los principios generales del Derecho). La STS, Sala 3ª, de 25 de julio de 2003 , sintetiza esta doctrina jurisprudencial, recordando que todo acto discrecional, y también la denominada discrecionalidad técnica, es susceptible de revisión jurisdiccional en cuanto a los elementos reglados que contiene. También lo es, en lo que se refiere a los elementos estrictamente discrecionales, en cuanto a la concurrencia de los hechos determinantes de la decisión, o, si la decisión adoptada es arbitraria, o vulnera los principios generales del Derecho. Es verdad que este control no está exento de dificultades prácticas, pero no ha de confundirse la dificultad de control con su inexistencia. Añade la Sala Tercera que 'si en autos se acredita que la decisión es arbitraria o vulneradora de los Principios Generales del Derecho, la anulación es inexorable'.

En el caso de los Catálogos, se trata de documentos complementarios del planeamiento en los que se relacionan los edificios y otros elementos (monumentos, jardines, etc.) que, por sus valores o características, hayan de ser objeto de especial protección de acuerdo con aquéllos. El Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, alude a los Catálogos en su art. 26.3 , bajo la rúbrica general de 'Instrumentos de ordenación urbanística', señalando que, junto con los Estudios de implantación y las Ordenanzas Municipales de Edificación y Urbanización, 'contribuirán a la correcta integración de la ordenación urbanística del territorio y, en su caso, completarán la establecida por el planeamiento', de cuyas determinaciones generales constituyen desarrollo, ya que en ellos se formalizarán, diferenciada y separadamente, las políticas públicas de conservación o protección de los bienes inmuebles o de los espacios naturales de interés público relevante, así como de los elementos que por su relación con el dominio público deban ser conservados o recuperados, a fin de evitar su destrucción o modificación sustancial, con información suficiente de su situación física y jurídica, expresión de los tipos de intervención posible, y grado de protección a que estén sujetos (art. 72-1 ). A tales efectos, los elementos que se incluyan en los Catálogos se clasificarán en tres niveles de protección: integral, parcial y ambiental. Salvo disposición en contrario del planeamiento, se entenderá afectada a la protección que dispense el Catálogo toda la parcela en que se ubique el elemento catalogado. De especial importancia, a los efectos que aquí interesan, es la norma prevista en el art. 72.3, a cuyo tenor 'El Catálogo urbanístico será vinculante para el planeamiento, que no podrá alterar la condición urbanística de los bienes, espacios o elementos en él incluidos. En caso de contradicción entre las determinaciones del Catálogo urbanístico y las del planeamiento, prevalecerán las del Catálogo', cuya aprobación (art. 93) ha de producirse simultáneamente con la del planeamiento urbanístico, pero en expedientes separados, sujetándose sus modificaciones a las mismas prescripciones dispuestas para la modificación del planeamiento al que completen.

CUARTO.- De acuerdo con la ficha del Catálogo Urbanístico de Gijón correspondiente al inmueble litigioso, CENT-CENT-I-48, tiene un nivel de protección integral, señalando comocriterios de intervención y obras preferentes 'las intervenciones en el edificio deberán preservar los elementos destacables del diseño original conservados en los espacios interiores, entre los que destacan los techos de la planta entresuelo, primera, segunda y portal. La fachada presenta una excelente calidad en su diseño, con cuidados detalles como los dibujos gravados al ácido en los cristales, que deberán ser conservados. Los elementos metálicos de la fachada se encuentran en un estado irrecuperable, por lo que deberán ser sustituidos, manteniendo su diseño original. Se permite la apertura de una puerta en la actual ventana izquierda, bajo el mirador, al igual que se ha hecho en el edificio colindante para permitir el acceso a la planta bajo y su uso como bajo comercial...' y precisando como méritos para su catalogación que 'se trata de uno de los ejemplos más relevantes de la arquitectura ecléctica de la ciudad, de inspiración neogriega en sus detalles, con una excelente calidad formal en sus fachadas. Es destacable la importancia urbana de este edificio, que forma parte del conjunto del denominado martillo de Capua y la calidad de sus espacios interiores, con techos decorados con pinturas en algunas de las viviendas', cuyo último extremo fue señalado por el Arquitecto D. Juan Enrique en el informe acompañado con la demanda y objeto de aclaraciones.

En el documento de contestación a las alegaciones a la parte recurrente nº 200.803.0474, folio 15 y folio 14 de autos que fueron desestimadas, se señala que la diferencia de protección de estos dos niveles radica en que en el caso concreto de este edificio el conocimiento de la existencia de elementos de interés en el interior hizo necesaria la inclusión de la misma en el nivel de protección integral, señalando en su fundamentación que 'El nivel de protección asignado, el Integral, se considera adecuado en atención a la existencia de elementos dignos de protección en el interior de las viviendas...Estas pinturas murales realizadas al óleo, se sitúan en los techos de nueve estancias situadas en la entreplanta, planta primera y segunda'. En dicho sentido consta en el apartado 1.2.2. de la Memoria que 'La catalogación presta una especial atención a los elementos interiores de las edificaciones, considerando el objeto arquitectónico como un todo en el que el interior es una parte irrenunciable' y en el apartado 9.3.2 de la misma relativo la protección integral se indica que 'En el caso de los edificios pertinentes al patrimonio arquitectónico se encuentran incluidas en la protección las fachadas exteriores, su portal y escaleras, así como de los elementos de valor conservados en el interior de los espacios privados', lo que determina el rechazo de las pretensiones de la parte recurrente, pues la misma ha aportado un informe de parte de Arquitecto, respecto del cual como ha objetado el Ayuntamiento de Gijón, si bien resulta idóneo para informar sobre aspectos estructurales, no lo es tanto para determinar el alcance y valor de las expresadas pinturas, máxime cuando no ha sido interesada al respecto prueba pericial judicial que avalara su tesis, considerando la valoración del equipo redactor del catálogo de carácter multidisciplinar.

Y en cuanto a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 1/2001 referida por la parte recurrente en nada obsta a lo expuesto, de un lado, porque la misma no concreta a qué apartado del nº 2 se refiere y de otro lado, por los razonamientos dados al respecto por el Ayuntamiento de Gijón al folio 120 de autos, con expresa cita del certificado emitido por el Secretario del Consejo del Patrimonio Cultural de Asturias que señala que en fecha 27-11-2008 la Permanente del Consejo del Patrimonio Cultural dictaminó, entre los extremos que detalla, que 'Se ha observado que existen elementos incluidos en su día por la Consejería de Cultura y Turismo en el denominado 'Inventario del Patrimonio Arquitectónico de Asturias' correspondientes al concejo de Gijón, que no aparecen recogidos en las fichas de la presente propuesta de Catálogo (aunque sí se incorpora en el apartado de la Memoria del Catálogo el listado de elementos incluidos en ese IPAA, lo que no tiene luego su reflejo en las fichas). Deberán incorporarse todos esos elementos al catálogo, contando cada uno de ellos con su propia ficha y, en principio, dotárseles de protección integral ...' (folio 357 del expediente), respecto del cual nada ha señalado la parte recurrente en conclusiones y visto el acuerdo de la Permanente del Consejo del Patrimonio Cultural de 27-7-2009 en que señala que se mantiene el sentido del acuerdo de 27-11-2008 en el sentido de equiparar los bienes incluidos en el IPAA con un nivel de protección integral, visto el acuerdo de 9-9-2010 de la Permanente del Consejo del Patrimonio Cultural, en que se da por enterado de la aprobación definitiva del Catálogo Urbanístico de Gijón, cuyo dictamen ha sido aprobado en la reunión de 16-9-10 y que tiene la eficacia que le atribuyen la Ley 1/2001, de 6 de marzo y el Decreto 15/2002, de 8 de febrero, obrantes en el expediente.

En cuanto a las alegaciones del recurrente sobre el número de alturas cabe señalar que en el expediente administrativo consta en el documento de contestación a las alegaciones, al folio 17, en el apartado 2.1 de edificios con nivel de protección integral que 'Es criterio del Catálogo Urbanístico, para los edificios ya incluidos en el listado municipal de edificios protegidos, la recuperación del aprovechamiento asignado a ellos por el Plan General de Ordenación Urbana aprobado definitivamente el año 1999, excepto en aquellos edificios en los que este aprovechamiento haya sido recortado por el Plan Especial de la Fachada Marítima, en cuyo caso será de aplicación lo definido en dicho documento', como en dicho sentido consta en el art. 13, folio 30, y también se puso de manifiesto en la desestimación a las alegaciones del recurrente con el nº 200.803.0474, folio 151 del expediente, al señalar 'Respecto al aumento de las alturas solicitado en su alegación, si bien es cierto que a este edificio se le asigna en el Catálogo Urbanístico una altura de IV plantas, una planta menos que a los edificios colindantes, esto es el resultado del mantenimiento de las alturas permitidas conforme al planeamiento en vigor, el Plan Especial del Muro.Conforme al Art.13...tal y como ocurre en este edificio objeto de la alegación'. Como igualmente se desprende del informe acompañado a la demanda emitido por D. Juan Enrique . En cuyo extremo hizo especial hincapié el Ayuntamiento de Gijón a través del documento nº 2 acompañado con su escrito de contestación a la demanda y que ha sido ratificado en el procedimiento por el testigo-perito D. Nicolas , que ha dado asimismo contestación a la situación de los edificios nº 14 y 18 y las obras operadas con anterioridad en los mismos, lo que conlleva a desestimar en dicho sentido las pretensiones del recurrente.

QUINTO.-Conforme al art. 139 de la Ley 29/1998 no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de La Lloseta de Deva, S.L. contra el Acuerdo dictado por el Ayuntamiento de Gijón el 30-7-2010, en el que intervino el mismo actuando a través de su representación procesal; Acuerdo que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.