Sentencia Administrativo Nº 790/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 68/2011 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

1

Recurso número 68 /2011

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 790/2.014

Ilmos. Sres.Presidente :Don Mariano Ferrando Marzal . Magistrados/as :Don Carlos Altarriba Cano Don Edilberto Narbón Lainez, Doña Desamparados Iruela Jiménez y Doña Estrella Blanes Rodríguez

En la Ciudad de Valencia, doce de septiembre de dos mil catorce.

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 68 /2011interpuesto por ASSOCIACIO PER A LA PROTECCIÓ DEL MEDI AMBIENTAL DE L ÁTZUBIA,contra la inactividad de la Conselleria de Medi Ambient ,Territori i Habitatge habiendo sido parte, como demandadas la CONSELLERIA DE MEDI AMBIENT,TERRITORI I HABITATGErepresentada y defendido por el letrado de la Generalitat Valenciana y como codemandados el AYUNTAMIENTO DE PEGO,representado y defendido por el letrado Guillermo Sancho Hernández y PAVIMENTOS BITUMINOSOS SERRANO SL, representado por la procuradora Purificación Higuera Lujan y defendido y asistido por el letrado Juan Pablo Agulló Carbonell

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, formalizado mediante demanda y conferido traslado a las partes comparecidas demandada y codemandadas formularon contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la actora y solicitando que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.

SEGUNDO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló la votación para el día 29.4.2014 deliberándo en sucesivas sesiones , en fecha 22 de julio fue designada Ponente, por el Presidente de la Sala la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de esta Sala deliberando en fecha 9.9.2014 y sometida a votación y Fallo el mismo dia .

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO :La actora formula recurso contra la inactividad de la Conselleria de Infraestructuras, Medio Ambiente y Territorio respecto del ejercicio de la tutela ambiental, en materia de competencia de evaluación de impacto ambiental, respecto a la actividad de extracción de áridos y machaqueo realizada por Pavimentos bituminosos Serrano Sl en el t.m de Pego a pesar de los requerimientos efectuados por la recurrente exponiendo, en cuanto a los hechos, los siguientes extremos :

1º.- La explotación de la cantera no tiene licencia ambiental , ni ha obtenido declaración de impacto ambiental, como exige la ley 2/2006 de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, ocupa una superficie de 57.046 m2 y solo cuenta con una comunicación de 30.7.1963 del Gobierno Civil de Alicante al Ayuntamiento de Pego, calificando la actividad no molesta insalubre nociva o peligros a, dista 340 metros del casco urbano de LŽAdzubia y crea graves problemas de ruidos, emisiones de polvo y circulación de vehículos pesados.

2º.- La actividad ha tenido ampliaciones y modificaciones sustanciales incrementando el volumen de extracción, con denuncias reiteradas al Ayuntamiento, Conselleria y Sindic de Greugues

3º.- El Nomenclátor de 1961 de Actividades ya consideraba la actividad molesta y el de 1990 en vigor lo considera Molesta grado 3 Nociva grado 1-4 Peligrosa o.4 .

4º .-La licencia de actividad es de tracto sucesivo y debe ajustarse a la legislación y : a) la actividad ha pasado de un volumen de extracción de 50.00 t/año a más de 200 000 T/año, con una nueva planta machacadora de áridos con capacidad de tratamiento de hasta 500.000 /año que resulta una nueva instalación accesoria a la explotación a cielo abierto para incrementar el volumen extractivo b) se extiende fuera del ámbito de la concesión minera .c), ha afectado a terrenos forestales d) se encuentra dentro del Parque Natural de la Marjal de Pego y Adsubia en la zona de amortiguación de impactos afectando a zona califica de vulnerabilidad de aguas subterráneas del acuífero que alimenta la Marjal e) incumple la legislación de carreteras y f) los limites de inmisión de contaminación y ruidos y vibraciones.

5º.- Según el Informe pericial acompañado con la demanda los terrenos de la explotación han pasado de 1,5 ha en el año 1977 a 8,22 ha.

6º .-La a actividad no tiene medidas correctoras y se le ha impuesto una sanción en el año 2010 , por superar los límites establecidos para la protección de la salud humana y no se ha realizado estudio acústico

La actora invoca la legislación que considera aplicable y denuncia su incumplimiento RD 1/2008 , Decreto 162/1990 modificado por Decreto 32/2006 y Ley 6/2010 de Evaluación de Impacto Ambiental , RD 1/2008 de Evaluación Ambiental Ley 2/1989 , Decreto 85 /2005 de Actividades Mineras Ley 7/2002 de Contaminación Acústica , Decreto 280 /2004 de aprobación del PORN de LA Marjal de pego Oliva, que prohíbe en su art. 19 la extracción de áridos y art 87 de amortiguación de impactos y la exigencia de valoración de impacto ambiental que suponga alteración en el régimen hídrico , Decreto 82/2005 de Ordenación Ambiental de las actividades minerasen los espacios foréstales que incumple por no presentar plan de restauración forestal y ley 6/1991 de Carreteras de la Comunidad y art. 100 del ROGTU respecto a la distancia mínima de 15 metros de las construcciones al eje de los caminos, la Ley 34/2007 de calidad del Aire y Protección de la atmosfera, 772007 de Contaminación Acústica y Decreto 266/2004

Y denuncia la inactividad de la administración autonómica en el ejercicio de sus competencias en la tutela de los derechos ambientales y el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado porhaber presentado escritos en fechas 20.6.2009, 19.6.2009, 29.12.2009, 30.3.2010 y 20.20.2010 solicitando la paralización de la actividad por no tener licencia y haber sido realizadas modificaciones sustanciales en la actividad y en último escrito la suspensión de la actividad por falta de evaluación de impacto ambiental , la incoación del correspondiente procedimiento sancionador, la inspección de las emisiones atmosféricas y acústicas e incoación de expediente ,requerimiento al Ayuntamiento de Pego para que clausure la actividad por falta de licencia ambiental y DIA y suspensión de la actividad subsidiaria o complementaria o revisión de oficio de la presunta licencia , sin que la administraciondemadna tomara medida alguna ni incora ningun expediente .

En el suplico de la demanda solicita que:

1.º- Se declare la obligatoriedad de someter a a DIA, tanto la actividad de extracción de áridos, como la de planta de tratamiento

2º .-Se acuerde la suspensión de la actividad en tanto no se obtengan éstas ante los graves perjuicios que ocasiona a los vecinos de lŽ Adsubia .

3º .-Se Incoen los correspondientes expedientes sancionadores.

4º.- La incoación de cuentos procedimientos administrativos de competencia de la administración demandada le corresponda en orden a obtener la restauración del medio ambiente afectado .

El Abogado de la Generalitat expone los hechos que considera relevantes en particular los escritos de denuncia de la Asociación y requerimientos de la Conselleria al Ayuntamiento de Pego y el expediente sancionador 306/10 San que finalizó con una imposición de multa a Hormigones los Serranos SL, por incumplimiento de la normativa por contaminación atmosférica con Resolución firme en vía administrativa en fecha 27.9.2011 y alega :

1º.- La competencia municipal para conceder o denegar la licencia ambiental de acuerdo con la ley 2/2006 y RD 1/2008.

2º.- Respecto a la Protección de la Contaminación Acústica de la CV de acuerdo con la ley 7/2002 y Decreto 266/2004 reconoce las competencias concurrentes y en todo caso manifiesta que solicitó información a la Dirección General de Industria, que puso de manifiesto que cumplía la normativa de inmisión , vibraciones , voladuras y polvo producido

3º.-Respecto a la Ley 34/2007 de calidad del aire ha ejercido su potestad sancionadora respecto Hormigones los Serranos SL , imponiendo una sanción de 5.000 euros

4º.- En relación al Decreto 280 /2004 de Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Parque Natural de la Marjal de Pego el Informe del Director del Parque fue que no le afectaba la actividad.

5º.- Las competencias urbanísticas las detenta el municipio, a no ser que hay intereses supralocales y la Conselleria remitió al Ayuntamiento de Pego y lŽ Adzuvia , las denuncias en lo referente al restablecimiento de la legalidad urbanística

La defensa letra de la administración autonómica concluye que no ha habido inactividad de esta administración por haber solicitado informe de la autoridad minera , requerimiento al municipio de Pego sobre licencia y DIA y al Ayuntamiento de l Adzubia sobre legalidad urbanística e informe a la administración del Parque y ha impuesto una sanción a la mercantil que explota la cantera Hormigones los Serranos SL .

Por el Ayuntamiento de Pego se formula oposición considerando que la administración autonómica no es competente y que la competencia local es objeto de procedimiento en los Juzgados de Alicante y en todo caso es concurrente la administración de minas de la Generalitat Valenciana.

Por PAVIMENTOS BITUMINOSOS SERRANO SLse alega la excepción de falta de legitimación pasiva de la administración demandada por ser competencia en todo caso la Dirección General de Energía y Minas de la Conselleria de Economía e Innovación y el Ayuntamiento de Pego y expone que impugna el Dictamen aportado con la demanda , la cantera tiene autorización de explotación de la Sección A de la ley de minas desde 1948 y de licencia de actividad de 1963 otorgada por el Ayuntamiento de Pego, habiendo sido otorgado el cambio de titularidad por la Conselleria de Industria , comercio e innovación en el año 2008 en las parcelas 454 y 458 del Polígono del Catastro de Pego clasificadas en el PGOU de Pego, como zona de extracción de áridos salvo una pequeña franja de la 454, la cantera se ubica a mas de 500 metros de la población de l Adzubia y en la parte recayente a este municipio no se lleva a cabo , ninguna actividad considera que no es de aplicación el artículo 29.1 de la LJCA por contar con todos las autorizaciones y permisos y que la actividad no está sometida a DIA , ni tampoco el Decreto 82 /2005 de Ordenación Ambiental de las explotaciones minera en espacios forestales de la CV por estar clasificada en el PGOU de Pego la actividad como suelo extractivo

SEGUNDO :En primer lugar hay conviene precisar que debiendo los órganos jurisdiccionales juzgar dentro de los limites de las pretensiones formuladas por las parte y de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición : el recurso instado por la recurrente contra la inactividad de la administración,por sus reiteradas denuncias y solicitudes en vía administrativa acerca de la ilegalidad de la cantera y en particular el silencio de la administración autonómica sobre la solicitud deducida en escrito de de 20.10.2010 ejercitando las pretensiones que se reiteran en este recurso en concreto y en síntesis :

La suspensión de la actividad de extracción de áridos llevada a cabo por Pavimentos Bituminosos Serrano SL en las parcelas 453, y 458 del Polígono 1 del termino de Pego, en tanto no obtenga la licencia ambiental y el correspondiente expediente sancionador , la inspección de las inmisiones que padece la población de Adzuvia y mediciones en la instalación y expediente sancionador e igualmente con respecto a ruidos y vibraciones requerimiento al Ayuntamiento de Pego para que clausure la actividad o en su caso la suspenda por concurrir modificación sustancial de la actividad concretado en el suplico de la demanda

La administración autonómica defiende que no ha habido inactividad puesto que ha llevado a cabo gestiones, requerimientos e incluso impuesto una sanción a otra empresa titular de la explotación por contaminación atmosférica

La Sala considera que no nos encontramos, ante un supuesto de inactividad del artículo 29.1 de la LJCA sino ante, en todo caso un supuesto de inactividad material de la administración que debe reconducirse al silencio administrativo de la Conselleria demandada sobre las solicitudes de la recurrente, atendiendo al principio de tutela judicial efectiva y el principio pro accione, sin que de otro lado, ni la administración demandada, ni las codemandadas hayan formulado causa de inadmisibilidad del recurso por no encontrarnos ante el supuesto previsto en el citado precepto del artículo 29.1 de la LJCA .

Lo que si se ha formulado es la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación pasiva de la administración demanda por lo que procede examinar si la administración autonómica es competente para acordar la suspensión de la actividad en tanto no obtenga la licencia ambiental e incoar el correspondiente expediente sancionador , para la inspección de las inmisiones que padece la población de Adzuvia y mediciones en la instalación y correspondiente expediente sancionador e igualmente con respecto a ruidos y vibraciones y para requerir al Ayuntamiento de Pego para que clausure la actividad o en su caso la suspenda por concurrir modificación sustancial de la actividad.

Y para ello previamente será necesario resolver si la actividad denunciada exige licencia ambiental o como defienda la codemandada no es necesaria y resolver igualmente que competencias tiene la administración autonómica en materia de licencia ambiental y de declaración de impacto ambiental, en relación con una explotación de cantera y planta de trituración, en materia sancionadora respecto a este extremo ,en materia de emisiones a la atmosfera y en materia de ruidos

TERCERO :La documentación que consta en el expediente y la aportada con los escritos de demanda y de contestación permite concluir :

La actividad desarrollada en la explotación minera, ha variado sustancialmente desde el año 1948 en el que se obtuvo la concesión y desde 1963 en el que por resolución de la Alcaldía de Pego se le concedió licencia municipal para la actividad de fabrica de cal ( que no existe en la actualidad) y triturador de piedra como acredita el Informe pericial aportado con la demanda que no ha sido desvirtuado por la demanda y codemandada que en síntesis refiere:

a) La explotación minera es extractiva y no de fábrica de cal, ni trituraciones de áridos la cantera esta ubicada en el área de amortiguación de Impactos del PORN del Parque Natural de la Marjal Pego Oliva, no hay constancia de de DIC , afecta a la superficie forestal según cartografía de la propia Conselleria en terreno forestal estratégico y al Paisaje, la superficie clasificada como SNU de Uso Cantera presenta vulnerabilidad alta de contaminación de aguas subterráneas de la Marjal y riesgo de desprendimiento bajo medio, se ha llevado a cabo cambio de infraestructuras en SNU , parte del perímetro de la cantera se encuentra en t.m de Adzubia sin la clasificación apropiada y esta a una distancia entre 200 y 500 metros de este municipio , no cumple la distancia mínimas de la legislación de carreteras, la actividad está clasificada en el Decreto 54/19890 como molesta nociva insalubre en grado medio a alto se produce niveles molestos e inadmisibles de ruidos y vibraciones con grandes nubes de polvo, destrucción suelo forestal , modificación de los terrenos afectados y emisión de polvo que perjudica a los cultivos y ha la fauna existente.

Ninguna administración, ni por supuesto la codemandada titular de la explotación ha llevado a cabo medidas para actualizar la licencia de actividad para fabrica de cal y trituración de áridos concedida en 1963 a la explotación extractiva minera existente en la realidad, los cambios de titularidad de aquella licencia no suponen concesión de licencia para la actividad que se desarrolla, que como es evidente ha variado sustancialmente al menos en la última década ( en 1977 la superficie dedicado a la explotación era de 1,5 ha y no ocupaba suelo de Adzubia , en el año 2005 se llevan a cabo 3 construcciones con una superficie de 1.185 m2 , en el año 2007 2008 una construcción fue destruida y se llevó a cabo otra construcción ocupando las edificaciones una superficie de 1.405m2, la producción pasa de t50.000 t, 208.416 t en el año 2009 y los terrenos pasan a tener una extensión de 8,22 ha - es decir 5, 3 veces la superficie de 1977) , desarrollando en consecuencia una actividad ilegal , no amparada en la normativa vigente a la visat ciencia y pacienca de la administracion autonomica y local, no actuando ni de oficio, ni ante las denuncias recibidas ni una, ni otra , desarrollándose sin embargo actividad de extracción y trituración al aire libre en una superficie de 8,22 ha , cuyo perímetro no estaáclasificado en su totalidad como Uso Cantera, parte está en Suelo Forestal , así como en zona de amortiguación de impactos del Parque Natural de la Marjal afectando a las aguas subterráneas extremo que no ha sido desvirtuado en modo alguno por la demandada, ni codemandada

La Ley 2/2006 de 5 de mayo de Prevención de la Contaminación Ambiental incluye dentro de su ámbito la cantera litigiosa y en el ámbito de la definición de modificación sustancial de la actividad sin que además esté acreditado ni por la administración autonómica , ni por la administración local, ni por la codemandada Pavimentos Bituminosos Sl que la instalación tal y como existe en la actualidad fuera preexistente a la entrada en vigor de la citada ley ( articulo 4g y 4i ) tampoco consta que el titular de la explotación cumpla con las obligaciones previstas en el artículo 5, requiere cuanto menos licencia ambiental previstas en el a rtículo 6Instrumentos de intervención administrativa ambiental

1.Las instalaciones en que se desarrolle alguna de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación de la presente ley, quedan sometidas, según el grado de potencial incidencia sobre el medio ambiente, la seguridad y la salud, a alguno de los siguientes instrumentos de intervención ambiental:

a)Autorización ambiental integrada, para las instalaciones en que se desarrolle alguna de las actividades contenidas en los anexos I y II de la presente ley.

b)Licencia ambiental, para las instalaciones en que se desarrolle alguna de las actividades no sometidas a autorización ambiental integrada y que figuren en la relación de actividades que se aprobará reglamentariamente.

c)Comunicación ambiental, para las instalaciones en que se desarrolle alguna de las actividades no sometidas a autorización ambiental integrada ni a licencia ambiental conforme a lo dispuesto en esta ley.

Y a evaluación de impacto ambiental 2.Cuando, de acuerdo con la normativa estatal y autonómica vigente en materia de impacto, el proyecto deba someterse a evaluación de impacto ambiental, deberá obtenerse el correspondiente pronunciamiento con carácter previo a la concesión del correspondiente instrumento de intervención ambiental regulado en esta ley.

Debe estar sometido a DIC ,en lo referente a la superficie de la cantera ubicada en SNU forestal al que será aplicable la normativa en esta materia y en la que resulta competente la administración autonómica, asi como en materia de ruido y emisiones artículo 9 de la citda ley , como prueba el hecho de que esta administración haya dictado resolución sancionadora al respecto ,si bien a Hormigones Los Serranos SL , desconociendo la Sala que relación tiene esta sociedad con la cantera litigiosa de la que la resulta titular la codemandada Pavimentos Bituminosos Serrano Sl

Es mas ,de acuerdo con el Anexo II b) la explotación de la cantera afecta como afirma el Dictamen aportado con la demanda a los acuíferos del Marjal y será aplacible el Anexo II 2.1.b) por tratarse de zona sensible y seria de aplicación el articulo 18 y art.20, siendo competente la administración autonómica y debiendo tramitarse conforme exige los artículos siguientes con emisión de los correspondientes informes, entre ellos del organismo de cuenca

Y en todo caso debe de estar sometida a la licencia ambiental competencia municipal tal y como reconoce la administración autonómica demandada por el procedimiento regulado en el articulo 46 y siguientes y de acuerdo con el art. 51 solicitando informe de la administración autonómica ( órgano ambiental autonómico ) la inspección de la administración competente ( art. 68 ) a las actuaciones previas prevista en el art. 78 , a las infracciones muy graves y graves previstas en el articulo 83 competencia municipal de acuerdo con el articulo 90 , si la competencia para la licencia ambiental fuera municipal

Concluyendo en principio y a no ser que la actividad estuviera incluida n el Anexo II de la Ley por riesgo contaminación de aguas subterráneas extremo acerca del cual la administración autonómica deberá practicar las investigaciones necesaria, esta última administración es competente de forma coordinada con la administración local en materia de contaminación acústica ley 7/2002, es competente de acuerdo con la Ley de calidad del aire y protección de la atmosfera ley 34 /2007 e igualmente resulta competente respecto a la protección del Parque Natural de la Marjal Pego Oliva, sin que el informe del Director de este parque resulte suficiente y definitivo respecto a la afirmación de riesgo contaminación de aguas subterráneas .

Por último la administración autonómica tiene igualmente competencias en materia forestal Ley 3 /1993 y en materia urbanistica de restablecimiento de la legalidad artículos 254 y siguientes de la LUV , el intres es supralocal por afecatr a la poblacion cercana de lŽAdzubia , sin que conste que las edificaciones existentes en la cantera estén amparadas en licencias de obra y actividad ( la ultima construcción de 1.000 m2 del 2008 )

En consecuencia la Sala concluye la estimación parcial de la demanda en cuanto a la obligatoriedad de someter a declaración de impacto ambiental la actividad de extracción de áridos y planta de tratamiento sin perjuicio de que la administración competente fuera la autonómica ( en el supuesto de riesgo contaminación de acuíferos ) por requerirse la declaracion ambaientla integrda o la local para ello,y para como suspender la actividad en tanto no se otorgue la administración local o autonómica, asi como para sancionar, debiendo practicar la administración demandada las actuaciones de inspección y actuaciones previas previstas en el articulo 68 y 78 de la Ley 2/2006 y en todo caso incoar los procedimientos administrativos de su competencia en materia forestal, de contaminación del aire, ruidos, zona de protección de carreteras y de restauración de la legalidad urbanística infringida,

CUARTO :De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso número 68 /2011interpuesto por ASSOCIACIO PER A LA PROTECCIÓ DEL MEDI AMBIENTAL DE L ÁTZUBIA,contra la inactividad de la Conselleria de Medi Ambient ,Territori i Habitatge habiendo sido parte, como demandadas la CONSELLERIA DE MEDI AMBIENT,TERRITORI I HABITATGEcon los siguientes prounciamientos:

1º .-Declaramos la obligatoriedad declaración de impacto ambiental de la actividad de extracción de áridos y planta de tratamiento, sin perjuicio de que la administración competente fuera la autonómica ( en el supuesto de riesgo contaminación de acuíferos ) por requerirse la declaracion ambiental integrada o la local asi como para como suspender la actividad en tanto no se otorgue la administración local o autonómica y para incoar el correspondiente sancionador.por lleavar a cabo una ctivida no amparada en licencia ambiental.

2º- Condenamos a la CONSELLERIA DE MEDI AMBIENT,TERRITORI I HABITATGEha llevar a cabo las actuaciones de inspección y actuaciones previas previstas en el articulo 68 y 78 de la Ley 2/2006 y en todo a caso incoar los procedimientos administrativos de su competencia en materia forestal, de contaminación del aire, ruidos, zona de protección de carreteras y de restauración de la legalidad urbanística infringida,

3º .-No procede pronunciamiento en costas

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casacion conforme dispone el articulo 86 de la LJCA

Voto

que formula Edilberto Narbón Lainez, a la sentencia mayoritaria nº 790/2014 (rec. 68/2011), de 12 de Septiembre de dos mil catorce.

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria al no estar de acuerdo ni con los fundamentos de derecho ni con el fallo de la misma. Para desarrollar el presente voto particular, a pesar de conocer la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no necesidad de fijar una especie de hechos probados ( sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo de 5.07.2013 (fd-4), que reitera doctrina fijada por sentencias 22.02.2005 y cita como complemento 23.04.2009, 29.10.2009, 4.2.2011 o 25.05.2012) estimo conveniente la fijación de los mismos para claridad de la situación.

A. RELACIONES DE LA GENERALIDAD CON LOS AYUNTAMIENTOS DE PEGO Y L'ATZUBIA.

1. La empresa demandada, según consta en el Ayuntamiento de Pego, tiene desde 27.08.1963, licencia para desarrollar la actividad de cantera (extracción y trituración de áridos); Asimismo, licencia de edificación de fachada de 11.09.2007, para modificar la cimentación de la planta trituradora condicionada a que no se modifique la actividad.

2. Con fecha 11.09.2009, la asociación GELIBRE, presenta denuncia ante la Consellería de Medio Ambiente, agua, urbanismo y vivienda, relativa a las molestias que genera la actividad que se desarrolla en la cantera sita en las parcelas 454 a 458 del polígono 1 de la localidad de Pego. A la vista de la denuncia, la Consellería requiere al Ayuntamiento de Pego información sobre la cantera, éste contesta: que tiene licencia de actividad desde 1963 y 2007, a las que se ha hecho referencia en el punto anterior.

3. Con fecha 5.01.2010, la Asociación GELIBRE presenta nueva denuncia a la que acompaña documentación.

4. A la vista del escrito, la Generalidad Valenciana, remite escrito al Ayuntamiento de L'Atzúbia para que actúa en lo tocante al restablecimiento de la legalidad urbanística; asimismo, informa a la asociación GELIBRE informando de las actuaciones que se están siguiendo. El Ayuntamiento contesta a la Generalidad, con fecha 20.01.2011, la apertura de un expediente en relación con las denuncias presentadas. Consta igualmente queja ante el Sindic de Greuges.

B. ACTIVIDAD PROPIA DE LA GENERALIDAD VALENCIANA.

1. Con fecha 3.04.2009, la Subsecretaría de la Consellería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, solicita al equipo de medio ambiente del Cuerpo de Policía Nacional, Unidad Adscrita a la Comunidad Valenciana, realiza visita de inspección a las parcelas 454 y 458 del Polígono 1 de la localidad de pego, en relación a la actividad realizada por la mercantil demandada, dicha visita se llevó a cabo el 30.04.2009.

2. Con fecha 29.05.2009, solicita informe al Servicio Territorial de Industria y Seguridad Industrial-Sección Minas. El Servicio contesta con dos escritos: (1) 29.12.2009, informando que la empresa, en Julio de 2008, efectuó mediciones de contaminación atmosférica; (2) informe de 23.02.2010 acompañado de documentación.

3. Con fecha 29.06.2009, solicita información al Ayuntamiento de Pego que la remite en 8.7.2009.

4. Con fecha 29.06.2009, la Asociación GELIBRE presenta denuncia ante la Consellería, luego reiterada en 5.01.2010, 6.4.2010, 1.06.2010, 20.07.2010 y 20.06.2011. Esta contesta el 6.07.2009 acusando recibo y comunicando las actuaciones que se están siguiendo.

5. Con fecha 28.12.2009, la Generalidad Valenciana recaba del Ayuntamiento de Pego y L'Atsúbia información de las actuaciones practicadas, a éste último en relación al posible expediente de restauración de la legalidad, que reitera el 16.04.2010y es contestado en 21.04.2010.

6. Con fecha 28.12.2009, la Consellería inicia gestiones para trasladar a la zona afectada una unidad móvil, para comprobar las emisiones de polvo. Con fecha 3.06.2010, el Área de Calidad Ambiental contesta poniendo de relieve que ha sido imposible instalar la unidad móvil, comunica la existencia de un informe de emisiones en Julio de 2008 y la necesidad de disponer de un nuevo informe. A tal fin, con fecha 2.06.2010, se requiere a la empresa para que en el plazo de un mes presente informe para verificar el cumplimiento de las normas de funcionamiento de la empresa.

7. Con fecha 5.03.2010, se solicita informe al Director del Parque natural de la Marjal Pego-Oliva.

C. DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ANTE LA GENERALIDAD VALENCIANA.

1. Con fecha 9.09.2010, la Consellería de medio Ambiente acuerda incoar expediente sancionador a la mercantil HORMIGONES LOS SERRANOS S.L. en relación a una presunta infracción en materia de calidad del aire y protección a la Atmósfera.

2. Comunicada la incoación del expediente, la empresa, con fecha 27.10.2010, presenta alegaciones y aporta informe de la Inspección Reglamentaria de Contaminación Atmosférica, este informe, según la empresa, concluye que la actividad desarrollada 'es conforme al Reglamento de aplicación'.

3. Ante las alegaciones e informe presentado por la empresa, el Área de Calidad Ambiental pone de relieve respecto del informe:

(...) Es erróneo a no contemplar correctamente los valores límite que le son de aplicación; concluyendo que se superan los valores establecidos en el Real Decreto 1073/2002...en relación con el dióxido de azufre, dióxido de nitrógeno, óxidos de nitrógeno, partículas de plomo, benceno y monóxido de carbono(...).

4. Con fecha 24.10.2010, se dictó propuesta de resolución, notificada a la empresa, presentó alegaciones el 30.10.2010. A la vista de las mismas, el Área de Calidad Ambiental, emite informe técnico y confirma el incumplimiento de la normativa. La Consellería dicta resolución el 6.06.2011 sancionando a la empresa con 5.000 €. Interpuesto recurso de alzada, se desestima por resolución de 5.09.2011.

PRIMERO.- La primera cuestión a constatar es el desenfoque de la sentencia mayoritaria en relación con la acción ejercitada en este proceso. Existe una disfunción entre la acción ejercitada por la asociación demandante y las pretensiones ejercitadas:

a. Acción ejercitada. Inactividad de la Consellería de Medio Ambiente -ex art. 29.1 de la Ley 29/1998 -.

b. Pretensiones ejercitadas.

1. Se declare la obligatoriedad de someter a declaración de impacto ambiental tanto la actividad de extracción de áridos como la planta de tratamiento.

2. Se acuerde la suspensión de la actividad en tanto en cuento no se obtenga la correspondiente declaración de impacto ambiental, ante los graves perjuicios que ocasionan a los vecinos de Atsúbia.

3. Se incoen los correspondientes procedimientos sancionadores.

4. La incoación de cuantos procedimientos administrativos de competencia de la Administración demandada le correspondan en orden a obtener la restauración del medio ambiente afectado.

Para que una acción del art. 29.1 de la Ley 29/1998 prospere, deben darse los siguientes requisitos:

1. Una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas.

2. Requerimiento para que la Administración cumpla con su concreta prestación.

3. Solicitar la inactividad como contraria a derecho, la nulidad de cuantos actos o disposiciones se opusieran a la concreta prestación a la que se tenga derecho, y, eventualmente, reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma.

El Tribunal Constitucional en la sentencia nº 228/2006, de 27 de Julio , pone de relieve que el Tribunal debe hacer una interpretación con amplia perspectiva que permita el examen del fondo de la cuestión debatida, matiza, siempre que la parte demandante ejercite la acción de inactividad del art. 29.1 de la Ley 28/1998 ateniéndose a las reglas de la misma. En concreto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 3ª, de 16.9.2013, rec. 3088/2012 -fd3, reiterando doctrina fijada en sentencias 18 de noviembre de 2011 (RC 1920/2006), con cita de los argumentos expuestos en la sentencia de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004), nos dice:

(...) La sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2.007, excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración. Y la también citada sentencia de 18 de febrero de 2.005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del precepto...la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida. Como recuerda la sentencia de 24 de julio de 2000, «para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general(...).

CUARTO.-El examen de los escritos que la propia asociación demandante (folios 11 y siguientes de demanda), indican que lo solicitado ara la incoación de los correspondientes expedientes y la paralización de la actividad. El punto de partida de la Administración es una licencia de 1963 y 2007, es decir, no se trata de una actividad clandestina que permita a las autoridades actuar de plano. Cualquiera de las vías que pueda seguir la Administración exige la incoación de un expediente y una resolución, sin perjuicio de las medidas cautelares que se puedan adoptar:

1. Materia urbanística. La Administración municipal o autonómica deberá seguir el procedimiento del art. 22º y ss de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana.

2. Licencia Ambiental. Deberá seguir el procedimiento de la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental. En el caso que nos ocupa, la disposición transitoria primera regula el proceso de adaptación. Inserta en el procedimiento de esta Ley está la evaluación de impacto ambiental (arts. 48 y 52).

No existe una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas. Desde este prisma, se debería haberse desestimado el recurso por la vía utilizada del art. 29.1 de la Ley 29/1998 . Como ponen de relieve las sentencias del Tribunal Supremo que se han transcrito, en los casos como el examinado, la defensa de los derechos e intereses legítimos afectados consiste en interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo y no por inactividad del art. 29.1 de la Ley 29/1998 .

EL FALLO DE LA SENTENCIA DEBERÍA SER:

Desestimar el recurso planteado por ASSOCIACIO PER LA PROTECCIO MADIAMBIENTAL DE LŽATZUBIA, contra 'Inactividad -ex art. 29.1 de la Ley 29/1998-, de la Consellería de Medio Ambiente , Territorio y Vivienda de la Generalidad Valenciana, al permitir el desarrollo en el término municipal de Pego (parcelas 453 a 458 del polígono 1), lindante con el término de L'Atzúbia (Alicante), por parte de la mercantil PAVIMENTOS BITUMINOSOS SERRANO S.L. de la explotación de una cantera que carece de los permisos y licencias exigidos por la normativa medio ambiental y que está causando perjuicios a los vecinos de L'Atzúbia dado que está a escasos 300 metros de la población. Todo ello sin expresa condena en costas.

Publicación.La anterior sentencia y su voto particular ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.