Sentencia Administrativo Nº 790/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 135/2011 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 135/2011
Partes: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.
C/ AJUNTAMENT DE TORROELLA DE MONTGRÍ
S E N T E N C I A Nº 790
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
MAGISTRADOS
Dª ANA RUFZ REY
D. JOSÉ LUÍS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a ocho de julio de dos mil quince.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo núm.
135/2011, interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Dña. MARÍA
DEL CARMEN FUENTES MILLÁN, contra el AYUNTAMIENTO DE TORROELLA DE MONTGRÍ, representado
por la Procuradora Dña. ELISA RODÉS CASAS.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la antes indicada Causídica, en nombre y representación de France Telecom España, S.A., se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Ordenanza Fiscal núm. 14 del Ayuntamiento de Torroella de Montgrí, reguladora de la 'tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general', publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Girona número 235, de 10 de diciembre de 2010.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la disposición general impugnada y el archivo del recurso, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la actora que alega la parte demandante no puede apreciarse, por cuanto únicamente acredita el acuerdo de inicio del expediente de modificación de la tasa en cuestión, de manera que no cabe estimar que el presente recurso haya perdido su objeto, pues la norma impugnada no ha sido aún derogada.



SEGUNDO: En relación con Ordenanzas reguladoras de la tasa impugnada análogas a la que nos ocupa, las mismas, ante sustancialmente los mismos motivos de impugnación que se invocan en el presente recurso, vienen siendo anuladas parcialmente por el Tribunal Supremo, en los preceptos que atribuyen la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, por contravenir el artículo 13 de la Directiva de la Directiva 2002/20/CE, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, que debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil; así como a los que regulan el importe de la tasa.

Tal y como ya señaló en la STS de 10 de octubre de 2012 , '(...) es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas.

De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002'.

La STS de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación num. 1085/2010 ) ya señaló también que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones: 'Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'.

Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante auto de 30 de enero de 2014 , se ha pronunciado sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 17 de Barcelona, reiterando el pronunciamiento contenido en su sentencia de 12 de julio de 2012 , que sirvió de base al Tribunal Supremo para la indicada anulación, que a su vez reiteró su criterio, por todas, en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013, dictadas en los recursos de casación núms.

5709/2009 , 6550/2009 , 6559/2009 , 6581/2009 , 5260/2010 , 5789/2009 , 5489/2009 , 5880/2010 , 89/2010 y 5190/2010 , las de 22 de febrero de 2013, dictadas en los recursos de casación 6511/2009 , 5594/2009 , 503/2010 , 5302/2009 , 592/2010 , 5502/2009 , 6101/2009 , 6471/2009 , 5631/2009 , 6531/2009 , 5596/2009 , 6112/2009 , 5602/2009 y 5603/2009 , y la de 15 de marzo de 2013, dictada en el recurso de casación núm.

5797/2009 , que casa y anula la sentencia desestimatoria de esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de septiembre de 2009, en el recurso número 271/2008 (a la que nos remitimos en lo no contrario a los pronunciamientos del Tribunal Supremo), y estima en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por 'Telefónica Móviles España, S.A.' contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de interés general, del Ayuntamiento d'Abrera, declarando, en relación con la prestación de servicios de telefonía móvil, la nulidad del último inciso ('con independencia de quien sea el titular de las redes') del apartado 2 del artículo 2; del apartado 2 del artículo 3, en cuanto atribuye la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas; y del artículo 5.



TERCERO: La Ordenanza fiscal reguladora de dicha tasa aprobada por el Ayuntamiento demandado y aquí impugnada incurre en los mimos vicios que la acaba de mencionar, por lo que dada la posición institucional del Alto Tribunal y el valor de su jurisprudencia y doctrina legal [ artículos 123.1 de la Constitución , 53.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 1.6 del Código Civil y 88.1.d) y 100.7 de la vigente LJCA], así como en virtud de los principios de primacía y vinculación del Derecho de la Unión Europea, es obligada la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo. Así, los términos de nuestra sentencia habrán de ceñirse a los pronunciamientos de dichas sentencias del Tribunal Supremo y a la anulación de los indicados preceptos.



CUARTO: Por fin, conforme a la previsión del art. 139.1 LJCA , en su redacción originaria aplicable al caso, no procede pronunciamiento especial alguno sobre las costas procesales, dada la ausencia de temeridad o mala fe y la presencia de serias dudas de derecho en el presente caso (iusta causa litigandi), como resulta, en todo caso, del Auto del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2013 , que rechaza condenar en costas al Ayuntamiento que desistió del recurso de casación contra sentencia confirmando una de tales Ordenanzas, destacando que «el art. 74.6 LJCA señala que el desistimiento no implicará necesariamente la condena en ellas. Para llegar a esa condena haría falta la concurrencia de temeridad o mala fe en el recurrente que desiste, y tales circunstancias no se dan en el presente caso, pues dadas las dificultades de interpretación a las que se prestaba el tema debatido, no habría que considerar temeraria la interposición del recurso, habida cuenta de que, incluso, hubo que plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por la antes indicada Causídica, en nombre y representación de France Telecom España, S.A., se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Ordenanza Fiscal núm. 14 del Ayuntamiento de Torroella de Montgrí, reguladora de la 'tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general', publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Girona número 235, de 10 de diciembre de 2010.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la disposición general impugnada y el archivo del recurso, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la actora que alega la parte demandante no puede apreciarse, por cuanto únicamente acredita el acuerdo de inicio del expediente de modificación de la tasa en cuestión, de manera que no cabe estimar que el presente recurso haya perdido su objeto, pues la norma impugnada no ha sido aún derogada.



SEGUNDO: En relación con Ordenanzas reguladoras de la tasa impugnada análogas a la que nos ocupa, las mismas, ante sustancialmente los mismos motivos de impugnación que se invocan en el presente recurso, vienen siendo anuladas parcialmente por el Tribunal Supremo, en los preceptos que atribuyen la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, por contravenir el artículo 13 de la Directiva de la Directiva 2002/20/CE, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, que debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil; así como a los que regulan el importe de la tasa.

Tal y como ya señaló en la STS de 10 de octubre de 2012 , '(...) es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas.

De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002'.

La STS de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación num. 1085/2010 ) ya señaló también que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones: 'Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'.

Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante auto de 30 de enero de 2014 , se ha pronunciado sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 17 de Barcelona, reiterando el pronunciamiento contenido en su sentencia de 12 de julio de 2012 , que sirvió de base al Tribunal Supremo para la indicada anulación, que a su vez reiteró su criterio, por todas, en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013, dictadas en los recursos de casación núms.

5709/2009 , 6550/2009 , 6559/2009 , 6581/2009 , 5260/2010 , 5789/2009 , 5489/2009 , 5880/2010 , 89/2010 y 5190/2010 , las de 22 de febrero de 2013, dictadas en los recursos de casación 6511/2009 , 5594/2009 , 503/2010 , 5302/2009 , 592/2010 , 5502/2009 , 6101/2009 , 6471/2009 , 5631/2009 , 6531/2009 , 5596/2009 , 6112/2009 , 5602/2009 y 5603/2009 , y la de 15 de marzo de 2013, dictada en el recurso de casación núm.

5797/2009 , que casa y anula la sentencia desestimatoria de esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de septiembre de 2009, en el recurso número 271/2008 (a la que nos remitimos en lo no contrario a los pronunciamientos del Tribunal Supremo), y estima en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por 'Telefónica Móviles España, S.A.' contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de interés general, del Ayuntamiento d'Abrera, declarando, en relación con la prestación de servicios de telefonía móvil, la nulidad del último inciso ('con independencia de quien sea el titular de las redes') del apartado 2 del artículo 2; del apartado 2 del artículo 3, en cuanto atribuye la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas; y del artículo 5.



TERCERO: La Ordenanza fiscal reguladora de dicha tasa aprobada por el Ayuntamiento demandado y aquí impugnada incurre en los mimos vicios que la acaba de mencionar, por lo que dada la posición institucional del Alto Tribunal y el valor de su jurisprudencia y doctrina legal [ artículos 123.1 de la Constitución , 53.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 1.6 del Código Civil y 88.1.d) y 100.7 de la vigente LJCA], así como en virtud de los principios de primacía y vinculación del Derecho de la Unión Europea, es obligada la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo. Así, los términos de nuestra sentencia habrán de ceñirse a los pronunciamientos de dichas sentencias del Tribunal Supremo y a la anulación de los indicados preceptos.



CUARTO: Por fin, conforme a la previsión del art. 139.1 LJCA , en su redacción originaria aplicable al caso, no procede pronunciamiento especial alguno sobre las costas procesales, dada la ausencia de temeridad o mala fe y la presencia de serias dudas de derecho en el presente caso (iusta causa litigandi), como resulta, en todo caso, del Auto del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2013 , que rechaza condenar en costas al Ayuntamiento que desistió del recurso de casación contra sentencia confirmando una de tales Ordenanzas, destacando que «el art. 74.6 LJCA señala que el desistimiento no implicará necesariamente la condena en ellas. Para llegar a esa condena haría falta la concurrencia de temeridad o mala fe en el recurrente que desiste, y tales circunstancias no se dan en el presente caso, pues dadas las dificultades de interpretación a las que se prestaba el tema debatido, no habría que considerar temeraria la interposición del recurso, habida cuenta de que, incluso, hubo que plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

En virtud de lo expuesto, F A L L A M O S: ESTIMAMOS en parte el presente recurso interpuesto por France Telecom España, S.A. contra la Ordenanza Fiscal núm. 14 del Ayuntamiento de Torroella de Montgrí, reguladora de la 'tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general', publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Girona número 235, de 10 de diciembre de 2010, declarando, en relación con la prestación de servicios de telefonía móvil, la nulidad del último inciso ('con independencia de quien sea el titular de las redes') del apartado 2 del artículo 2; del apartado 2 del artículo 3, en cuanto en relación con la prestación de servicios de telefonía móvil atribuye la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no son titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas; y del artículo 5; sin expresa declaración en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación en los términos y plazos del art. 89 LJCA , y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe