Sentencia Administrativo Nº 790/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 656/2013 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a dieciocho de septiembre de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres.D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 790/2015

En el recurso de apelación número656/2013.

Es parte apelantelaADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.

Es parte apeladaD. Pedro Francisco ,representado por la procuradora Dª María Paola Olmos Martínez y defendido por la letrada Dª Sandra Ballester Reseco.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 263/2013, de 26 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia ha dictado en el proceso 516/2012.

La decisión judiciala quoestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Pedro Francisco había articulado frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 13 abril 2012 - que fue confirmado, en reposición, el 11 de octubre de ese año - que resuelve:

'Denegar su solicitud de expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Uniónpor considerar que su conducta personal, por los antecedentes policiales y penales que le constan, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave afectando a intereses fundamentales de la sociedad'(parte dispositiva, acuerdo de 13/04/2012).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 263/2013, de veintiséis de septiembre, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 8 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que estimo el recurso promovido por D. Pedro Francisco (...) resoluciones que se anulan por ser contrarias a derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada que el recurrente obtuvo la expedición de tarjeta de residente de familiar comunitario por silencio positivo'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiuno de julio de 2015

Fundamentos

PRIMERO.-La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 263/2013, de 26 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia ha dictado en el proceso 516/2012.

La decisión judiciala quoestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que D. Pedro Francisco había articulado frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 13 abril 2012 - que fue confirmado, en reposición, el 11 de octubre de ese año - que resuelve:

'Denegar su solicitud de expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión por considerar que su conducta personal, por los antecedentes policiales y penales que le constan, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave afectando a intereses fundamentales de la sociedad'(parte dispositiva, acuerdo de 13/04/2012).

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo accede a estas pretensiones a la vista de que la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea que el 11 de noviembre de 2011 había presentado el Sr. Pedro Francisco , se ha obtenido por éste al través de la aplicación de la figura jurídica delsilencio administrativo positivo:

'... De las normas expuestas se concluye en primer lugar que la LO 4/2000 no resulta aplicable a quienes les es de aplicación el régimen comunitario que se regirán por las normas que lo regulan, dichas normas se contienen en el RD 240/2007 que así lo establece en su artículo 2 , regulándose el plazo para expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión en su art. 8 que lo fija en tres meses'.

'Por otra parte la LO 4/2000 establece en su art. 1.3 que sus preceptos solo serán de aplicación a quien se rigen por el régimen comunitario en los aspectos que pudieran ser más favorables, lo que reitera la Disposición Adicional 4.2 del RD 240/2007 por tanto no resulta de aplicación en el presente caso el sentido del silencio que se regula en la Disposición Adicional Primera de la ley orgánica 4/2000 toda vez que el sentido del silencio previsto en dicha norma no les resulta más favorable a aquellos a los que resulta de aplicación el régimen comunitario, que el establecido en el art. 43.1 de la ley 30/1992 '.

'... dicha remisión solo lo es a los arts. 63 y 63 bis reguladores de los procedimientos que la ley orgánica contempla'.

'... En el presente caso la solicitud de expedición de tarjeta se formuló el 11-11-2011, y la resolución que la deniega se adopta el 13-4-2012, notificándose en abril de 2012, por tanto transcurrido en exceso el plazo de tres meses fijado en el art. 8 del RD 240/2007 , de ahí que se concluya que opera el silencio positivo previsto en el art. 43 de la ley 30/1992 , de forma que la administración al resolver no pudo adoptar una resolución contraria al sentido del silencio'(fundamento de derecho segundo, sentencia 263/2013, de 26 de septiembre ).

SEGUNDO.-La Administración del Estado considera que esta decisión judicial no ha visualizado los (a)criterios de interpretaciónde la normativa aplicable al proceso 516/2012.

Y, en concreto, los deinterpretación literal y sistemáticadel ordenamiento jurídico que condiciona la respuesta al primer argumento de impugnación vertido en el escrito de demanda que en esos autos había presentado D. Pedro Francisco : el de que había logrado la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión bajo el prisma de la aplicación de la figura jurídica del silencio administrativo positivo.

En cuanto al primer cauce hermenéutico, observa que (b):

'... ello nos conduce a la Disposición Adicional Segunda de este cuerpo normativo que declara con relación a la normativa aplicable que (...) A tenor del literal del precepto vemos que establece un orden con relación a la normativa aplicable, primero se acudirá a la LO 4/00 y por defecto, de ambos cuerpos normativos, a la Ley 30/92 que en cualquier caso actúa como supletoria en todo el ámbito administrativo'(páginas 2ª y 3ª, escrito de apelación).

Respecto a la interpretación sistemática del Derecho aplicable a la litis, dice que (c):

'... lógicamente en lo no regulado en este cuerpo resulta de aplicación la normativa conexa y que trata para los restantes supuestos con mayor profusión los aspectos relacionados con la permanencia de ciudadanos extranjeros en nuestro país, es por ello que resulta de toda lógica la remisión del real decreto a la norma que con carácter general regula la materia de extranjería y ya solo con un carácter residual acudiríamos a la citada Ley 30/92'(páginas 3ª y 4ª, recurso de apelación).

Y sobre el fondo del asunto (d), anota que:

'... destaca(ando) en este sentido el amplio historial de condenas del recurrente desde 2005 2011, que suman un total de nueve condenas por distintos delitos datando la última de 24 de octubre de 2011 por un delito de quebrantamiento de condena siendo la pena impuesta de 12 meses de multa que no consta cumplida en el momento formaliza su solicitud el 11 de noviembre de 2011'(página 5ª, escrito de apelación).

TERCERO.-Accedemos a la revocación de la sentencia 263/2013, de 26 de septiembre .

La decisión del tribunal parte de estos datos:

1.-'... sentido del silencio que se regula en la Disposición Adicional primera de la ley orgánica 4/2000 '(fundamento de derecho segundo, decisión judiciala quo).

a.-Estos son los enunciados legales aplicables a la controversia:

'4. La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud' ( artículo 8, Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo).

'2. En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 472000, de 11 de enero (...) en su Reglamento aprobado por Real Decreto 239372004, de 30 de diciembre, en la Ley 3071992 (...) y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el Derecho derivado de los mismos' ( Disposición Final Segunda, Real Decreto 240/2007 ).

'2. Las normas de carácter general contenidas en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (...) así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos' ( Disposición Final Cuarta, Real Decreto 240/2007 ).

'3. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes ser de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables' ( artículo 1, Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

'Primera. Plazo máximo para resolución de expedientes (...) será de tres meses (...) Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas' ( Disposición Adicional Primera, Ley de Extranjería de 11/01/2000 ).

'1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado (...) para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezca lo contrario' ( artículo 43, Ley de Procedimiento Administrativo de 26 noviembre 1992 ).

b.-El escrito de oposición a la apelación afirma que:

'... Es evidente que si aplicamos la DA Primera en el presente caso no es más favorable sino más bien perjudicial para el interesado, por ello debe aplicarse con carácter supletorio la Ley de Procedimiento Administrativo también aplicable según la disposición adicional segunda del RD 240/2007 '.

'En este sentido existe numerosa jurisprudencia, que en estos casos de solicitud inicial de permiso de residencia como familiar de comunitario, están siguiendo el mismo criterio de no aplicar la ley orgánica de extranjería por ser más perjudicial para el interesado, y estimar el silencio positivo conforme al art. 43.2 de la L.P.A.'(página 3ª).

c.-La Sala llega a una conclusión jurídica diversa a la que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia ha establecido como la más plausible en Derecho.

a'.-Para el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, la falta de regulación normativa que contiene el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en lo que hace a losefectos del silencio(por falta de contestación, dentro del plazo legal de tres meses, de una solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión), debesuplirsecon el régimen legal vigente en la Ley de Procedimiento Administrativo de 26 noviembre 1992:

'1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado (...) para entenderla estimada por silencio administrativo' (artículo 43).

Y esta conclusión la obtiene de dos enunciados normativos.

El primero es el artículo 1.3 de la Ley Orgánica de Extranjería .

El segundo, la Disposición Final Cuarta del Real Decreto 240/2007 .

En ambos casos, la clave sobre la que se asienta la decisión judicial es la mención que en ellos se efectúa a:

'... siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables'.

'... con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables'.

El Juzgado también razona el por qué carece de suficiente valor jurídico para excluir esta consecuencia (la de que D. Pedro Francisco logró, por la vía del silencio administrativo positivo, la tarjeta de familiar de comunitario que había pedido el 11 de noviembre de 2011), un tercer enunciado normativo en juego.

Éste es el de la Disposición Final Segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero :

'... y sin que a ello obste lo dispuesto en la Disposición Adicional segunda del RD 240/2007 que en cuanto a la normativa aplicable a los procedimientos remite en primer lugar a la LO 4/2000, toda vez que dicha remisión solo lo es a los arts. 63 y 63 bis reguladores de los procedimientos que la Ley Orgánica contempla'(fundamento de derecho segundo, sentencia 263/2013, de 26 de septiembre ).

b'.-El punto esencial de la discrepancia que esta Sala mantiene con la sentencia de 26/09/2013 se adscribe a este último enunciado legal.

El Juzgado estima que su tenor no basta para establecer la aplicabilidad, en el seno del recurso 516/2012, de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Extranjería que, como hemos comprobado ya, da al silencio o falta de contestación a una solicitud en este ámbito objetivo un valor negativo:

'... salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas'.

Para nosotros, esta conclusión no es coherente con eltenor literal del precepto- que es, como se ha visto también en el fundamento de derecho segundo, uno de los argumentos de impugnación de la decisión judiciala quoque incluye el escrito de apelación presentado por la Administración del Estado -.

Y es que la Disposición Final Segunda del reglamento que fija el régimen jurídico de los familiares de comunitarios claramente dispone que:

'En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica (...) en su Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004 (...) y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio'.

El artículo efectúa, entonces, unamención genérica, amplia, sin introducir límites objetivos,a toda la normativa de corte procedimental que se incluya tanto en la Ley de Extranjería como en su reglamento de desarrollo

El Juzgado había asumido, en cambio, que la supletoriedad de la normativa procedimental llega solo a:

'... los arts. 63 y 63 bis reguladores de los procedimientos que la ley orgánica contempla'(fundamento de derecho segundo).

Se trata del procedimiento preferente y ordinario deexpulsiónde extranjeros, que carece de mayor relación con el supuesto objetivo que dio lugar al planteamiento del litigio seguido en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia bajo el número de proceso 516/2012 .

El Juzgado omite cualquier referencia a las razones que le permiten afirmar que el espacio de alcance al que llega la Disposición Final Segunda queda reducido a estos dos preceptos y el por qué dentro de la supletoriedad procedimental no encaja:

'... éstas podrán entenderse desestimadas' ( Disposición Adicional Primera, Ley de Extranjería ).

c'.-La figura jurídica del silencio administrativo se sitúa dentro de las lindes del concepto de: 'en materia de procedimientos'.

Para demostrarlo, basta con incidir sobre el hecho de que la regulación de la misma se encuentra precisamente en la Ley general que establece el procedimiento administrativo común: la Ley 30/1992, de 26 de noviembre:

'... El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atienda eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado' (Exposición de motivos).

'2. El plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento' (artículo 42, LPA).

d'.-Sin embargo, y a pesar de lo expuesto hasta ahora, es problemático elsentido y alcance(aquí nos situamos ya en el segundo argumento, de corte hermenéutico, señalado en el escrito de apelación) del artículo 1º de la Ley de Extranjería , en cuanto que éste, en general y sin introducir tampoco restricción alguna, dice que:

'3. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables'.

Y, como explica la Juez de instancia, conceder efectos negativos al silencio no es más favorable a los intereses de demandante, D. Pedro Francisco , sino que perjudica a sus intereses legítimos a la vista de que el régimen supletorio general vigente en el ordenamiento jurídico español otorga valor positivo al mismo:

'... entenderla estimada por silencio administrativo' ( artículo 43.1 Ley de Procedimiento Administrativo de 26/11/1992 ).

La argumentación vertida en el escrito de apelación que la Administración del Estado ha presentado en el rollo 656/2012 no da muchas referencias y/o datos alegatorios, al limitarse a reproducir el artículo 1º del Real Decreto 240/2007 y a concluir, de su simple lectura, que:

'... lógicamente en lo no regulado en este cuerpo resulta de aplicación la normativa conexa y que trata para los restantes supuestos con mayor profusión los aspectos relacionados con la permanencia de ciudadanos extranjeros en nuestro país, es por ello que resulta del todo lógica la remisión del real decreto a la norma que con carácter general regula la materia de extranjería y ya solo con un carácter residual acudiríamos a la Ley 30/92'(páginas 3ª y 4ª, escrito de apelación).

e.-Para el tribunal, lamatizaciónque la Disposición Final Segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , introduce en elrégimen generalprevisto para los comunitarios y sus familiares (como es el caso del Sr. Pedro Francisco , quien acompañó a su petición documentación acreditativa de encontrarse casado con la española Doña Salvadora ), régimen general que supone que no le sería de aplicación la figura jurídica del silencio negativo prevista en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Extranjería al Sr . Pedro Francisco , es correcta y se acomoda al ordenamiento legal aplicable.

La matización consiste en que el carácter supletorio de la Ley de Extranjería no necesita'ser más favorable'para el familiar de un ciudadano/a comunitario/a cuando nos situemos dentro de normativa de carácter procedimental.

Con esta matización no se transgrede y/o desvirtúa el régimen jurídico que establece el artículo 1.3 de la Ley de Extranjería .

Lo que existe aquí es un desarrollo normativo, vía reglamento, que trata de rellenar las lagunas de regulación jurídica que contiene el reglamento de 16 de febrero de 2007 que, dada su configuración, solo en una pequeña medida establece una previsión suficiente en lo que hace a las normas procedimentales aplicables a los familiares de un ciudadano/a comunitario/a.

2.-'... destacando en este sentido el amplio historial de condenas del recurrente desde 2005 2011(...) datando la última de 24 de octubre de 2011'(página 5ª, escrito de apelación).

a.-Dice la parte apelada:

'... En lo que respecta al fondo del asunto (...) La amenaza debe existir en el momento en que la medida restrictiva es adoptada por las autoridades nacionales o revisada por los tribunales (...) las penas que se manifiestan en el informe del gabinete jurídico, tienen como fecha de comisión del año 2003 al 2008 y en fecha de solicitud se encontraban cumplidas, archivadas y en fase de cancelación.

Se acompañó al acto de la vista registro central de penados, donde se acreditó que en la actualidad, a mi representado le quedan dos únicas penas por cancelar las cuales son delitos menores que en ninguno implicó penas de prisión, y en la actualidad se encuentran archivadas definitivamente y uno de ellos la fecha de comisión es del año 2003'(página 4ª, escrito de oposición a la apelación).

b.-La Sala va a reproducir, en este apartado b) del punto 2º, cuatro de las resoluciones judiciales que el tribunal (Sección 5ª) ha dictado en lo que hace a la corrección/falta de corrección jurídica del resultado consistente en incardinar dentro del concepto de 'orden público' determinadas conductas ilícitas como amparo jurídico para rechazar una solicitud equivalente a la que en su momento planteó D. Pedro Francisco : la de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

a'.-La primera es una STSJCV, 5ª, de 10 febrero 2010, recurso de apelación 610/2009 , en la que se incluyen estas declaraciones:

'... El único elemento de juicio viene constituido, entonces, por una condena penal que tiene su asiento en el despliegue, por el solicitante de la tarjeta de familiar de residente comunitario, de una conducta contra el derecho depropiedad intelectual.

Con este sustrato justificativo único, asumimos - con la Jueza quo -,que no concurren en el seno del recurso de apelación 610/2009'razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública'(en los términos previstos en el artículo 16.1.b) del R.D. 178/2003 ) que impidan la concesión, al recurrente, del derecho a lograr la tarjeta de familiar de residente comunitario que pidió el 7 de septiembre de 2007.

La Sala se atiene, a estos efectos, al bien jurídico protegido por el delito que cometió el Sr. Maximiliano y al hecho de que sólo se ve afectado por una única condena penal fundada en una tipología delictiva vinculada con el derecho a la propiedad intelectual, concepto que situamos extramuros tanto del orden como de la seguridad pública'.

b'.-La segunda decisión a tener en cuenta en el seno de la apelación 716/2010 viene constituida por una STSJCV, 5ª, de 2 febrero 2010, recurso de apelación 540/2009 :

'... Como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 ), situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida.' En el caso presente, la sentencia de instancia es ajustada a derecho, pues concurren razones de orden público que determinan la necesidad de denegar la solicitud formulada en autos, ya que nos hallamos ante un delito: los malos tratos en el orden familiar, que tiene una evidente trascendencia social y entraña un verdadero ataque al interés público'.

c'.-La STSJCV, 5ª, de 21 abril 2010, apelación 701/2009 ,dice, por su parte, que:

'... a.- El Sr. Rosendo fue condenado el 15 de septiembre de 1998 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid:

'... como autor responsable de un delito contra la Salud Pública en cantidad de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión (...) y multa de 14.150.840 pts'(parte dispositiva de esa sentencia).

b.- La defensa en juicio de la parte apelante alega, a favor de la inaplicabilidad, en la controversia, del enunciado normativo que refiere el artículo 16.1 del Real Decreto 178/2003 (ya referidosupra) que:

'... habrá que valorarse su comportamiento personal y actual'.

'... ha rehecho su vida dejando muy atrás un episodio que ocurrió hace diez años'.

'... contrajo matrimonio con una española (...) con la que convive y tiene un hijo de 5 años'.

'... nada más salir de prisión mi mandante encontró un trabajo y desde entonces se encuentra dado de alta y presta servicios para la misma empresa con un contrato indefinido, en donde es muy valorado'.

'... aprender de sus errores pasados y reintegrarse con gran éxito en la sociedad'.

'... en caso contrario se estaría atentando contra el derecho a la reinserción social prescrita en el art. 25 CE '.

c.- Para el tribunal, la conjunción que ha de realizarse entre loshechos determinantesque aparecen en el recurso de apelación 701/2009versusordenamiento jurídico aplicable (y entendido éste siguiendo el criterio que mantiene esta Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª) deriva en un resultado jurídico discordante con aquél que trata de obtener, en la segunda instancia, Don. Rosendo .

Y es que aunque las circunstancias personales que la defensa en juicio de esta parte procesal ha expuesto en el escrito de apelación - y que nosotros acabamos de reiterar, en sus apartados básicos, en el anterior punto expositivo - tienen, desde luego, suficiente importancia como para ser consideradas en el seno del enunciado normativo de que se trata, ello no constituye cauce bastante para legitimar la concesión de un título administrativo como el que ha pedido el apelante ante la Subdelegación del Gobierno en Valencia. Este título es el de la tarjeta de familiar de residente comunitario.

Para ello el tribunal se atiene, de forma básica, a la muy importanterelevancia intrínseca y desvalor subjetivode una conducta que presenta los perfiles de aquélla que determinó la imposición de una pena privativa de libertad que llegó hasta un total de nueve años de prisión:

'... como autor responsable de un delito contra la salud pública de cantidad de notoria importancia'(fallo, sentencia 388/1998, de 15 de septiembre, Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ).

A este dato adicionamos el relativo a cuál era la situación personal de la que disponía D. Jose Pablo en el momento de formular la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario (lo que efectuó el 26 de enero de 2005):

'... Consultados los antecedentes a Perpol, aparece como favorable, sin embargo, con la documentación aportada, el citado extranjero presenta un escrito manifestando que fue condenado a 9 años de prisión de los que lleva 7 cumplidos, y actualmente le quedan 2 años en libertad condicional'(informe emitido el 18 de noviembre de 2005 por el Sr. Jefe de la Oficina de Extranjeros de la Subdelegación del Gobierno en Alicante).

La existencia de ese informe favorable no dispone del carácter de causa que excluya la emisión de un acto administrativo como el de 22 de febrero de 2006 cuando en el expediente hay constancia suficiente, tal como sucede en la controversia, acerca de la concurrencia de datos, de relevancia penal, que pueden incidir en la vigencia/falta de vigencia de un derecho del peticionario al logro de la tarjeta de familiar de residente comunitario.

d.- Aún dándole importancia, estimamos que la falta de conducta ilícita alguna desplegada con posterioridad al momento al que se atienen los hechos que determinaron la emisión de la sentencia de 15/09/2008 ; el comportamiento actual desplegado por Don. Rosendo ; y, luego, los mimbres del arraigo familiar y laboral que presenta esta persona física no bastan para acceder a la concesión de un título administrativo que se vinculado, por el tenor del ordenamiento jurídico aplicable, a valorar y tomar en consideración cuál fue la conducta que esta persona física desplegó en sede penal y que supuso la atribución de una condena de nueve años de prisión.

Esta valoración no contraría el derecho a la reinserción social que refiere la Constitución Española'.

d'.-Por último, una STSJCV, 5ª, de 11 noviembre 2011, recurso de apelación 678/2010 ,señala que:

'... está condenada por un solo delito de maltrato en el ámbito familiar (...) a la pena de dos meses de prisión, quedando suspendida'(escrito de apelación).

La Sala (Sección 5ª) ha resuelto ya la temática planteada en el recurso de apelación 678/2009 en lo que hace a la corrección/falta de corrección jurídica del resultado que alcanza la Subdelegación del Gobierno de Alicante al incardinar dentro del concepto de 'orden público' la conducta desplegada por la Sra. Salome .

Esta conducta parte de la condena que el 28 de julio de 2004 le impuso el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar, Cuenca, a consecuencia de un delito de'violencia doméstica. Lesiones y maltrato familiar'(en los términos que recoge la certificación emitida el 25 de junio de 2009 por el Registro Central de Penados y Rebeldes, folio 1º del expediente administrativo, sin que obre ni en éste ni en el proceso judicial referencia explícita a la sentencia de julio 2004).

El criterio (genérico) de la Sala es favorable a subsumir esta tipología delictiva dentro del ámbito del 'orden público', lo que - en principio - supondría la adecuación a Derecho del acuerdo que la Subdelegación del Gobierno en Alicante adoptó el 8 de septiembre de 2009.

Ejemplificativo del criterio del tribunal aparece en una STSJCV, 5ª, de 2 febrero 2010, recurso de apelación 540/2009 .

Para lo que interesa en la controversia, las declaraciones básicas que incluye esta resolución judicial son las siguientes (...)

2.-'... éste ocurrió en el año 2004 (...) cuando se solicita la renovación de la tarjeta fue en junio del 2009 y el juicio oral el 28 de abril de 2010, por lo que nada ha ocurrido en ese tiempo'(escrito de apelación).

Éste es el argumento impugnatorio a partir del que se sustenta el resultado que el tribunal considera más plausible en el seno del recurso de apelación 678/2010.

Y es que a pesar de que el punto de partida de la decisión judicial viene constituido por el criterio consolidado de la Sala - del que es ejemplo laSTSJCV, 5ª,cuyo texto se ha reproducido en el anterior punto expositivo - en lo que respecta al encaje del tipo de conducta que desplegó Doña Salome dentro del campo de afectación del artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , este punto de partida es variado a la vista delespacio temporal que media entre la condena penal y la solicitudde la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Ese espacio es decasi cinco años(menos un mes), por cuanto que la sentencia procedente de la jurisdicción penal es del día28 de julio de 2004, y la solicitud realizada por la apelante se presentó el22 de junio de 2009ante la Subdelegación del Gobierno:

'Primero.- Con fecha 22/06/2009, el/la interesado/a ha formulado dicha solicitud, acompañando la documentación que ha estimado pertinente'(Antecedente de Hecho Primero, resolución de 08/09/2009).

Para la Sala, este dato ha de tomarse en consideración al enjuiciar si, en el momento de dictar la decisión administrativa que resuelve sobre la solicitud de 22/06/2009 (lo que se produjo el8 de septiembre de ese año), la Sra. Salome se encontraba inmersa dentro del concepto de:

'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública y de salud pública' ( artículo 15.1.b), R.D. 240/2007 ).

En nuestro entendimiento del conflicto, estas razonespierden fuerzaconforme la conducta ilícita, de valor penal, se va alejando en el tiempo, supuesto que determina la ineludible consideración del marco que, desde ese parámetro (el temporal), medie entre la sentencia penal y el momento en el que se emite la decisión administrativa que rechaza la tarjeta de familiar comunitario.

En el recurso de apelación 678/2010, ese marco llega a un espacio temporal superior a los cinco años, circunstancia que anudada tanto alcarácter que presenta el delitorealizado por la Sra. Salome (por más que éste, en sí mismo valorado, es suficiente para situar la conducta dentro de las lindes del artículo 15.1.b), Real Decreto de 16 febrero 2007 ) como a la medida de castigo que fija la jurisdicción penal (2 meses de prisión, y un cierto tiempo de alejamiento de la víctima y prohibición de tenencia de armas), fundamenta la decisión judicial a tenor de la que la medida más adecuada es la de acceder a la revocación de la sentencia 276/2010, de 29 de abril .

Cinco años después de la condena penal de que se trata, la conducta del solicitante de la tarjeta de familiar comunitario no debe ser ya encajada - en nuestro criterio - dentro del supuesto vigente en el artículo 15.1.b) del Real Decreto de 16 febrero 2007 dado que las razones aducidas por éste en lo que hace al 'orden público, seguridad pública y salud pública'han disminuido su peso de modo suficientecomo para situar la petición de Doña Salome extramuros de su campo de aplicación'.

c.-La aplicación a los autos de la doctrina recogida en el apartado b).

a'.-Son tres, por tanto, los criterios a tomar en consideración en el recurso planteado por el Sr. Pedro Francisco :

Espacio temporal que medie entre la/s condena/s procedente/s de la jurisdicción y la resolución administrativa que rechace la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión.

Carácter que presenta el/los delito/s que han dado lugar a la inclusión de la solicitud dentro de las lindes del artículo 15.1.b) R.D. 240/2007 : 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública y de salud pública'.

Medida de castigo impuesta por la jurisdicción penal.

En el recurso de apelación 656/2013, dichas circunstancias se expresan en estos datos (sobre los que existe un preciso detalle en la hoja del Registro Central de Penados y Rebeldes que obra en el expediente administrativo):

-las condenas (son un total dediez) se produjeron los días 5 de abril de 2005, 22 de diciembre de 2006, 5 y 26 de junio y 18 de septiembre de 2008, 16 de enero y 25 de noviembre de 2009, 19 de febrero y 16 de abril de 2010, y 24 de octubre de 2011. La resolución administrativa fue dictada el13 de abril de 2012;

-los delitos cometidos fueron los de: conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas; conducción sin licencia; quebrantamiento de condena; obstrucción a la justicia por coacciones o amenazas; infracción contra la propiedad industrial.

-las sanciones impuestas por la jurisdicción penal consisten en: privaciones de libertad; multas; trabajos en beneficio de la comunidad.

Con estos presupuestos fácticos, el tribunal establece que la Subdelegación del Gobierno en Valencia situó, con corrección, la solicitud formulada por D. Pedro Francisco dentro del espacio de alcance del artículo 15.1.b). La existencia de diez delitos, más la vigencia de un término de seis meses entre la última condena y la decisión administrativa nos permiten declarar que la medida jurídica que mejor se acomoda al ordenamiento legal aplicable y al criterio que, en interpretación de éste, sigue la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJCV es la de carencia del derecho al logro de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea por parte del Sr. Pedro Francisco .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 656/2013 a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.-ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia 263/2013, de 26 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia ha dictado en el proceso 516/2012.

La decisión judiciala quoestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que D. Pedro Francisco había articulado frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 13 abril 2012 - que fue confirmado, en reposición, el 11 de octubre de ese año - que resuelve:

'Denegar su solicitud de expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión por considerar que su conducta personal, por los antecedentes policiales y penales que le constan, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave afectando a intereses fundamentales de la sociedad'(parte dispositiva, acuerdo de 13/04/2012).

2.-ESTABLECERla falta de conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-ESTABLECERque las resoluciones de trece de abril y once de octubre de 2012 se acomodan al ordenamiento legal aplicable.

4.-NO EFECTUARimposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.