Sentencia Administrativo Nº 791/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 256/2007 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 256/2007

SENTENCIA Nº 791/2008

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 256/2007, interpuesto por Dña. Eugenia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica Banque Bover y defendida por el Letrado D. Julián Vega Baeza, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 467/2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona, por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2006 , desestimatoria del recurso interpuesto por la parte actora y aquí apelante.

SEGUNDO - Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la actora, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte demandada, evacuando escrito el Abogado del Estado, por el que se opuso al recurso.

TERCERO - Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del Procedimiento Abreviado 467/2005, del que ha conocido en primera instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Girona, la impugnación por la actora, originaria de Brasil, de la resolución dictada en fecha 15 de junio de 2006 por la Subdelegación del Gobierno en Girona, por la que se acordó su expulsión, prohibiéndole la entrada en España por un período de 5 años.

Dictada sentencia en fecha 23 de noviembre de 2006 , confirmatoria de la expulsión, la parte actora interpuso recurso de apelación, alegando: a) Que se vulneraron los derechos de la actora con ocasión de ser denunciada policialmente, al no facilitarle "ni Abogado ni intérprete de portugués", dictándose propuesta de resolución "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; y b) Que la actora "goza de arraigo familiar disfrutando de domicilio fijo", procediendo en todo caso la imposición de una multa de 301 euros y no la medida de expulsión.

SEGUNDO - Resulta de lo actuado que la actora fue denunciada por la Policía Nacional en fecha 1 de marzo de 2006, cuando ejercía la prostitución en un local de La Jonquera (el "Club Dallas"), reseñándose en el atestado que carecía de domicilio fijo en España y que "el último sello de entrada en espacio Schengen estampado en su pasaporte data del mes de julio del año 2005".

Incoado expediente de expulsión, con ofrecimiento de asistencia letrada del turno de oficio, presentó escrito de alegaciones el siguiente 3 de marzo de 2006 el Sr. Letrado que desde entonces tiene asumida la defensa de la actora, libremente designado por ésta, acompañando con dicho escrito documentación acreditativa del empadronamiento de su patrocinada en un domicilio de Figueres, desde el 5 de septiembre de 2005, y de la apertura de una cuenta en "Caixa Catalunya", el 9 de noviembre de 2005.

El expediente concluyó mediante la resolución de fecha 15 de junio de 2005, por la que se le impuso la medida de expulsión y la de prohibición de entrada por 5 años.

TERCERO - Carece de toda consistencia el alegato de nulidad del procedimiento administrativo, del que resulta que la actora dispuso de asistencia letrada de su elección, desde el primer momento, habiendo podido formular alegaciones - como así hizo - y proponer prueba en defensa de sus derechos, que no sufrieron merma ninguna, habiendo tenido acceso a la vía jurisdiccional para la revisión de la resolución administrativa.

Sentado lo antedicho, se alega en el recurso de apelación, que a la actora le hubieran debido de imponer, en todo caso, una sanción de multa y no la de expulsión, en razón de un invocado arraigo, por ningún medio acreditado en vía administrativa, consistente, a tenor de lo actuado durante la primera instancia del proceso, en su convivencia con un brasileño residente legal.

Se imputa a la actora, en la resolución administrativa impugnada, la comisión de la infracción tipìficada en el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , llamada de Extranjería (LOEX), en su última redacción conferida por la L.O. 14/2003, de 20 de noviembre , consistente en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

Se configura pues dicha infracción como una situación objetiva, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no disponer de la documentación que ampare dicha estancia, siendo ésta cabalmente, la situación de la actora cuando se incoó y se resolvió el procedimiento administrativo objeto de revisión en este proceso.

Constatado lo antedicho, es pertinente poner de manifiesto cuanto establece, por todas, la STC 24/2000, de 21 de enero , a saber :

A ) Que "la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del Art. 25.1 CE ( SSTC 24/1993 y 116/1993 ) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión (STC 242/94)" (FD 3º ) ; y

B ) Que "los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (Arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/85 y 94/93 ; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea ). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones...Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (con cita de diversas SSTEDH...), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/94 y ATC 331/97 " (FD4º).

CUARTO - Conforme a la STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2000, rec. 369/1995, FJ 3º :

"El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho (artículo 1.1 CE ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas".

En el caso de la alternativa entre sanción pecuniaria y expulsión, previstas en los arts. 55.1 y 57.1 LOEX en relación con la infracción grave tipificada en el art. 53 a) LOEX , y según se recoge en la Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de septiembre de 2007, dictada en el Rollo de Apelación 460/2006 , FJ 3º :

"Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 ) que "tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa", pero "en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

Si bien los supuestos muestran una variada casuística existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente "no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español" y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existe, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos en las SSTS de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuando y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación en la STS de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. En la STS de 14 de junio de 2007 , se afirma que "la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional."

QUINTO - En el presente caso y según resulta de las circunstancias puestas de manifiesto en el fundamento 2º de esta sentencia, la actora, que ejercía la prostitución al tiempo de ser denunciada, que dispone de ingresos en razón de dicha actividad y que dice convivir con un ciudadano de su pais, residente legal, como situación no susceptible de regularización por reagrupamiento ex art. 17 LOEX , no ha acreditado, a la vista de lo anterior, el arraigo necesario en este pais, sin más que el dato formal de su empadronamiento, unos meses antes de que le fuera incoado el expediente de expulsión y en localidad próxima al lugar donde ejercía la referida actividad.

En tales condiciones, el pronunciamiento de la resolución que puso fin al expediente, que sanciona al recurrente con la expulsión y no con una multa -que perpetuaría la situación de ilegalidad-, se justifica a la vista del conjunto del contenido de dicho expediente, no pudiendo tenerse por desproporcionada, atendidas las referidas circunstancias concurrentes, tampoco en cuanto a la prohibición de nueva entrada, fijada en cinco años, esto es, dentro del grado mínimo del plazo, de tres a diez años, previsto en el art. 58.1 LOEX .

Procede pues, a tenor de cuanto se ha razonado, tener por conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, y la sentencia del Juzgado a quo, que la confirmó, con la consiguiente desestimación del presente recurso de apelación.

SEXTO - Resulta asimismo pertinente la condena en costas de la parte apelante, con arreglo al art. 139.2 y 3 LJCA , no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 300 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Girona , la cual se confirma.

2º.- CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.