Sentencia Administrativo Nº 791/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 738/2008 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

PO 738/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00791/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 738/08

SENTENCIA NÚM. 791

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso- administrativo nº 738/08, interpuesto por el Procurador Sr. Banjul de Antonio, en nombre y representación de doña Delia , contra resolución del Consulado de España en Bogotá de fecha 18 de agosto de 2008 sobre denegación de visado a Micaela siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y se declare contraria al ordenamiento jurídico y nula la Resolución del Consulado General de España en Bogotá, declarando procedente la concesión de visado de estudios solicitado.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- No solicitado por las partes el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, y no considerándose preciso por esta Sala la celebración de vista o formulación de conclusiones escritas, se señaló para votación y fallo el día 4-6-09, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Delia , nacional de Colombia, ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 18 de agosto de 2008 por el Consulado General de España en Bogotá, mediante la que se desestimó el recurso de reposición formulado contra la de 21 de julio de 2008, denegatoria del visado de estancia para estudios solicitado el 12 de julio 2008 a favor de su sobrina la menor Micaela , para el curso 2008-2009.

La decisión administrativa, amparándose en los artículos 28 y 87 del Real Decreto 2393/04 , tuvo como fundamento la falta de disposición de medios de subsistencia y alojamiento para el período que se solicita y, en su caso, para garantizar el retorno al país de procedencia.

Se insta en la demanda la anulación de la resolución impugnada y la concesión del visado solicitado alegándose, en esencia, defecto de motivación y arbitrariedad de la decisión adoptada, con vulneración del derecho de la menor a la educación, la cual ya había cursado en España Segundo de ESO el año anterior y regresado a su país cuando finalizó el curso, durante el que, como en el supuesto litigioso, estuvo acogida familiarmente por su tía, ahora recurrente, con autorización del Instituto Aragonés de Servicios Sociales, garantizándose así tanto la protección de la menor como la existencia de medios económicos para atender los gastos de estancia y de regreso.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Según el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado -artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Como se ha expresado, en el caso presente, el visado de estudios se denegó por falta de disposición de medios de subsistencia y alojamiento para el período de vigencia del mismo y, en su caso, para garantizar el retorno al país de procedencia. Con motivo de la remisión a la Sala del expediente administrativo, el Consulado adjuntó informe explicativo de los criterios en que se basó la denegación del visado, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Con fecha de 21 de julio de 2008, se presentó el padre de la menor en este Consulado General para iniciar el trámite de solicitud de visado de Estudios.

Analizada la documentación aportada y siguiendo lo contemplado en el Título VII, artículos 86 y siguientes del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , y el criterio de la Dirección General de Inmigración del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, se observó que la menor no acreditó tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país, por lo que se entendió que no procedía expedir el correspondiente y visado de estudios.

El 14 de agosto de 2008, interpuso recurso de reposición del padre de la menor y con fecha 18 le fue confirmada la denegación".

Aunque es cierto que en el presente caso habría sido deseable una motivación más extensa, también lo es que dicho requisito no impone que el razonamiento sea exhaustivo y pormenorizado y, sobre todo, que la motivación existente ha sido suficiente para que la demandante pudiera conocer el fundamento de la decisión administrativa y mostrar su desacuerdo en el presente recurso, por lo que no puede decirse que la concisión de la motivación le haya ocasionado indefensión, de ahí que, al no haberse producido una disminución real y efectiva de sus garantías, la escueta motivación contenida en las decisiones recurrida carece de virtud invalidante.

TERCERO.- Se ha de señalar que, conforme al artículo 86 del Real Decreto 2393/2004 los requisitos para la obtención del visado de estudios son: a) Cumplir todos los requisitos para la entrada establecidos en el título I; b) Haber sido reglamentariamente admitido en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos, para cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, con indicación, según corresponda, de un horario que implique asistencia y/o de un plan de estudios, investigación o formación aprobado; y c) Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares.

Por ello, el artículo 87 , al regular el procedimiento para la obtención del visado, establece que a la solicitud de visado de estudios se acompañarán los documentos que acrediten: a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante para todo el período para el que se solicita el visado; b) La admisión en un centro docente, público o privado, oficialmente reconocidos, para cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, en la que deberá constar, cuando proceda, el número de código asignado a dicho centro en el Registro nacional de universidades, centros y enseñanzas o en el Registro estatal de centros docentes no universitarios, ambos dependientes del Ministerio de Educación y Ciencia, así como a los centros de investigación reconocidos como tales por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio o por el Ministerio de Educación y Ciencia; c) El contenido del plan de estudios, formación o investigación que se vaya a realizar; d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia en España, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina; e) La disposición de medios de subsistencia y alojamiento para el período que se solicita y, en su caso, para garantizar el retorno al país de procedencia. Cuando la duración de los estudios o de la investigación supere los seis meses, se requerirá, además: g) Un certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional, y ; h) Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales, circunstancia que se acreditará mediante un certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país en que haya residido durante los últimos cinco años y en el que no deben constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

CUARTO.- Los documentos obrantes en el expediente administrativo y en los autos acreditan los siguientes hechos:

En el año académico 2007/2008, la menor Micaela , nacida el 3 de abril de 1993, cursó estudios de Segundo de ESO en el IES Rodanas de la localidad de Épila, teniendo plaza reservada para el curso 2008/2009 y habiendo solicitado la correspondiente matrícula para estudiar Tercero de ESO en dicho Instituto.

Con fecha de 20 de mayo de 2008, su tía, doña Delia , formuló ante el Instituto Aragonés de Servicios Sociales solicitud de acontecimiento temporal de la menor por razones de estudios, que le fue concedida por resolución de 20 de mayo de 2008 del Director Gerente del precitados Instituto, órgano al que compete, según el artículo 172 del Código Civil y la ley 12/2001de la Comunidad de Aragón , la protección de la infancia y de la adolescencia en dicha Comunidad Autónoma.

La precitada resolución dio su conformidad al acogimiento temporal de la menor Micaela en la familia de doña Delia , para que aquella cursara estudios en la Comunidad de Aragón en el año escolar 2008/09, condicionada al cumplimiento de los compromisos asumidos por la familia de acogida y a la legislación de extranjería.

Según el modelo oficial de solicitud del acogimiento temporal firmado por doña Delia , dichos compromisos son, entre otros, los de acoger temporalmente a la menor, responsabilizándose de que reciba la necesaria asistencia sanitaria y social, así como velar por ella, tenerla en su compañía, alimentarla y satisfacer cualquier necesidad, lo que implica la obligación de costear todos los gastos que la estancia en España debiera ocasionar; también el compromiso de que la estancia de la menor tuviera obligatoriamente la duración establecida en el visado de estudios y que, a la finalización del plazo señalado, la menor sería retornada, garantizando su traslado y responsabilizándose de su llegada a destino y posterior entrega a sus padres, acatando, además, la decisión tomada por las autoridades españolas o por las del país de origen en relación al retorno de la menor.

Se ha de señalar que la recurrente ha aportado a los autos informe de la Sección de Protección y Tutela del Instituto de referencia, en el que se hace constar que, como motivo de la solicitud de acogimiento que formuló para el curso escolar 2007/08, doña Delia fue valorada por los servicios técnicos del Instituto, que la consideraron idónea para tener en su compañía a una menor y para el ejercicio de las funciones inherentes a la figura de acogedora, razón por la cual el Director Gerente del Instituto dio su conformidad del 14 de noviembre de 2006; se recoge también que la menor estuvo escolarizada en el IES Rodanas, de Épila, con un óptimo aprovechamiento y que, habiéndose solicitado el acogimiento para el siguiente curso escolar, se otorgó nuevamente conformidad con base en los informes de seguimiento realizados por el Instituto, en los que se recogieron que doña Delia dispone de contrato de trabajo indefinido y que sus ingresos son suficientes para la atención de la menor, cómo quedó demostrado, habiéndose comprobado que la menor estuvo muy bien atendida y el cumplimiento de la obligación de retorno, como lo demuestra el hecho de que la menor se encuentre en Colombia.

También se han aportado a los autos certificado de "La Caixa" acreditativo, al tiempo de su expedición, del saldo de casi 3000 euros en la libreta de ahorros de que es titular la recurrente, y de las circunstancias de que ésta opera con la misma con toda corrección y normalidad, sin que en los registros de la entidad conste nota desfavorable, y también se acompaña el contrato de trabajo de carácter indefinido de la demandante y la documentación justificativa de su empadronamiento y del pago de impuestos.

La menor Micaela , que carece de enfermedades cuarentenables y cuenta con la correspondiente autorización de sus padres, habiendo sido su padre la persona que solicitó para ella el visado de estudios litigioso.

Las circunstancias anteriores ponen en evidencia que el fin perseguido por el visado es, precisamente el declarado, pues la menor Micaela está en edad y condiciones de estudiar en España Tercer Curso de ESO, habiendo cursado Segundo con alto rendimiento en el mismo IES, en el que ha sido admitida para el año escolar 2008/2009. Que en el expediente administrativo no consten las circunstancias patrimoniales de sus padres, no significa que Micaela no tenga garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de los estudios, de la estancia y del regreso a su país, porque cuenta con el respaldo y con el apoyo económico de su tía, cuya solvencia ha quedado acreditada y que, ante el Instituto Aragonés de Servicios Sociales, ha asumido toda clase de obligaciones económicas y personales derivadas de su solicitud de acogimiento temporal, habiendo comprobado dicha institución su cabal y estricto cumplimiento durante el anterior curso escolar, incluido el retorno de la menor cuando finalizó Segundo de Eso. La intervención del Instituto Aragonés de Servicios Sociales es una garantía de la legalidad de la situación familiar de Micaela y del cumplimiento por parte de la recurrente de las obligaciones inherentes al acogimiento temporal, y la ausencia comprobada de irregularidades durante el anterior período de acogimiento despeja toda duda sobre que las obligaciones económicas derivadas del mantenimiento y cuidado de la menor serán debidamente atendidas en su nueva estancia, por lo que, habiéndose desvirtuado en este proceso los fundamentos de la decisión administrativa es procedente anular el acto recurrido y reconocer a la menor Micaela el derecho a que se le conceda el visado de estudios que su padre solicitó a su favor.

QUINTO.- Según lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Delia contra las resoluciones de de 21 de julio y de 18 de agosto de 2008 del Consulado General de España en Bogotá, a que este proceso se refiere, las cuales anulamos, y reconocemos el derecho de la menor Micaela a que se le conceda el visado de estancia para estudios solicitado a su favor, sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de Casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.