Sentencia Administrativo Nº 791/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 39/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000039/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0002846

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3

SENTENCIA NÚM. 791/11

En la ciudad de Valencia a 28 de junio de 2011.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don Juan Luis Lorente Almiñana, Presidente, don Luis Manglano Sada y don Rafael Pérez Nieto, Magistrados, el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 39/11, contra la Sentencia de 17-12-2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 6 de Valencia en el asunto núm. 906/09 , rollo en el que ha sido parte apelante "Vodafone España" S.A., representada por el Procurador Sr. Marmaneu Laguía y defendida por el Letrado Sr. Gutiérrez Viloria, y como parte apelada el Ayuntamiento de Mislata, representado y defendido por el Letrado Sr. Gil Cebrián, siendo ponente el Magistrado don Rafael Pérez Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17-12-2010 el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 6 de Valencia dictó Sentencia en el proceso núm. 906/09 ; Sentencia cuya parte dispositiva desestima el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por "Vodafone España" S.A. contra el decreto de 5-10-2009 del ayuntamiento de Mislata. El Decreto confirma en reposición una liquidación de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público por empresas que prestan servicios de telefonía móvil, ejercicio 2009, primer trimestre, por importe de 28.850 ,01 euros.

SEGUNDO.- Quien fue parte actora en el proceso, "Vodafone España" S.A., interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia, recurso que fue admitido por el juzgado , dándose traslado a la parte contraria, el Ayuntamiento de Mislata, cuya representación procesal impugnó la apelación e interesó la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a este Tribunal; una vez recibidas y formado el correspondiente rollo, se dictó providencia señalándose para la votación y fallo el 14 de junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación tiene por objeto de impugnación la Sentencia a quo a que se hizo referencia en el primer Antecedente. En ella se desestima el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por "Vodafone España" S.A. contra una liquidación de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público por empresas que prestan servicios de telefonía móvil.

La parte actora había articulado contra la liquidación diversos motivos de impugnación que suponían una impugnación indirecta de la Ordenanza reguladora de la tasa.

En esta segunda instancia, "Vodafone España" S.A. reprocha a la sentencia apelada determinadas infracciones replanteando asimismo las cuestiones que en su día suscitó ante el juzgado a quo .

SEGUNDO.- La Sentencia apelada, según la apelante, incurre en incongruencia omisiva o ex silentio "...respecto de varios de los fundamentos jurídicos esgrimidos (...) en su escrito de demanda", ello con vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E. ). En tal sentido denuncia la parte que el Juzgado a quo omitió la respuesta debida a la alegación de los principios de igualdad, capacidad económica y proporcionalidad al gravar ingresos.

Como es sabido, el Derecho a una Resolución judicial congruente con las pretensiones de las partes es faceta del fundamental derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ). No parece necesario reproducir aquí íntegramente la doctrina constitucional sobre aquel Derecho , entre otras razones porque la parte apelante da muestra de su conocimiento cabal.

Tan solo vamos a hacer reseña de cierta doctrina constitucional y otra del Tribunal Supremo, pronunciadas ambas con relación al proceso contencioso-administrativo. Son aquellas según las cuales la congruencia exigible a las Sentencias no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la resolución judicial; tampoco es obligada una respuesta judicial a todos y cada uno de los argumentos jurídicos o las alegaciones en que vengan apoyadas las pretensiones de las partes y sus "motivos", siendo que la identificación de estos últimos , frente a las meras alegaciones, ha de atender a su "entidad y sustantividad" ( S.S.T.S. de 11-5-2004, 2-6-2004 ) , a su carácter sustancial ( STC 146/2004, FJ 3), y ello reconociendo que la distinción entre los "motivos" y la mera alegación o argumentación jurídica que los sustenta no es siempre es nítida en la práctica.

Habremos pues de valorar la entidad sustancial del motivo planteado por la parte recurrente en la primera instancia. Recordamos que el Tribunal Constitucional tiene dicho que la invocación por las partes de Derechos fundamentales requiere expresa respuesta por parte de los jueces ( STC 189/2001, FJ 3) y en línea análoga cabría que nosotros dijéramos que ante la denuncia de una vulneración de un precepto de la Norma Fundamental se impone una consideración concreta y expresa por parte del órgano judicial.

Lo cierto es que la Sentencia a quo no aborda expresamente las cuestiones constitucionales que había suscitado la parte recurrente, hoy apelante. Tampoco cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución ( SS.T.S. de 16-12-2003 y 20-1-2004, y STC 5/2001, FJ 4).

De ahí que merezca ser acogida la queja que se esgrime contra la Sentencia apelada y de ahí también que el defecto de congruencia omisiva o ex silentio tenga que ser reparado por esta Sala.

TERCERO.- Otro de los motivos de impugnación de la apelante denuncia la "improcedencia de imponer(le) la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público por empresas que prestan el servicio de telefonía móvil", entre otras razones porque "los operadores de telefonía móvil únicamente pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de dominio municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad"; también por la "ausencia de aprovechamiento especial del dominio público local sobe el que se asientan las redes de otros operadores. La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa (...)". En fin , la apelante alude a que la ocupación o aprovechamiento del dominio público "...en ningún caso podría calificarse de intensa, debiendo reputarse como puntual y residual".

La cuestión que se plantea ha sido expresamente abordada y resuelta por la ST.S. de 16-2-2009 . En esta Sentencia el Alto Tribunal razona que "...las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local. La prestación de los servicios de telefonía móvil exige el empleo no sólo de la red fija tendida por la propia compañía sino también de las redes tendidas por las restantes compañías de servicios móviles, a las que se accede en virtud de los Derechos de interconexión para el enlace con terminales móviles de sus clientes. En las llamadas iniciadas en teléfonos móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local. Por ello, también en este caso se realiza el hecho imponible de la tasa ya que el art. 24.1.c), párrafo cuarto, de la Ley de Haciendas Locales , en la redacción dada por la Ley 51/2002 , corrobora que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se realiza por las empresas que prestan servicios de interés general 'tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes , lo son de Derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas'", concluyendo el Tribunal Supremo que "...(l)a utilización de todas las redes, propias o ajenas , tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe también valorarse, como resulta de las Sentencias de esta Sala de 10-5-2005, 18-5-2005 y 21-11-2005, que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas".

En fin, al respecto de alguna de las alegaciones, es de recordar la misma STS de 16-2-2009, en la parte que rechaza la tesis de que "...la utilización por el operador móvil recurrente de la red fija es mínima, cuando sostiene que el uso está en relación con los metros efectivamente autorizados por las licencias que reseña. Se dice , en esa misma línea de sostener la utilización mínima de la red fija, que el dominio público que ocupa la recurrente, como empresa de telefonía móvil, es, de forma prácticamente exclusiva, el dominio público radioeléctrico, de titularidad estatal y no local, y cuya reserva se encuentra ya gravada por una tasa regulada en el Anexo I de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones . Sin embargo , no cabe olvidar que existe un aprovechamiento continuado de la red fija de telefonía móvil por parte de las empresas operadoras en este sector. Si no se pudiera llevar a cabo ese aprovechamiento permanente del dominio público local a través del vuelo, suelo y subsuelo -incluyendo el cableado de telefonía fija- no podrían las empresas operadoras en el sector de telefonía móvil prestar servicio a sus usuarios".

Así pues, el motivo de apelación debe ser desechado.

CUARTO.- Es también motivo de apelación la vulneración , por parte de la Ordenanza Fiscal, de los arts. 9.3, 14, 31, 103.1 , y 133.2 CE . Según la parte, vulnera la tasa local los principios constitucionales de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos porque a) hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente diferentes, como los operadores de telefonía fija y los de telefonía móvil y b) no sujeta al tributo a todos los sujetos pasivos que incurren en el hecho imponible de la tasa, exigiendo el tributo a tres operadores de telefonía móvil por los ingresos obtenidos por la totalidad del sector, en el que se incluyen operadores distintos de aquéllos.

Las consideraciones expuestas por la apelante, en gran medida, son de lege ferenda ; vienen a impugnar en definitiva el tratamiento fiscal dispuesto por la ley y cuestionan su constitucionalidad desde diversas perspectivas.

No está demás recordar a la parte apelante que a los órganos judiciales no les corresponde el enjuiciamiento de constitucionalidad de la norma con rango de ley [arts. 161.1 a) CE , 2.1 a) LOTC y 1.1. L.J.C.A. y 9.4 LOPJ a contrario ]. Tan sólo, eventualmente, nos cabe el planteamiento de cuestión ante el Tribunal Constitucional cuando en el proceso surjan dudas sobre la constitucionalidad de aquella norma directamente y decisivamente aplicable a la decisión judicial (arts. 163 CE, 35.1 LOTC y 5.2 LOPJ). Nos corresponde, en fin, dar una explicación motivada de por qué no tenemos dudas de constitucionalidad (por todas, SSTC 35/2002, FJ 3 ; y 149/2004, FJ 2) , lo que es cosa distinta y más limitada que el enjuiciamiento de constitucionalidad.

Pues bien, aunque la parte apelante no haya solicitado expresamente el planteamiento de cuestión ante el Tribunal Constitucional, nosotros decimos que no tenemos dudas de constitucionalidad de la Tasa local que se impone a las operadoras de telefonía móvil.

-La llamada "discriminación por indiferenciación" -que aunque la parte apelante lo niegue, es lo que está alegando- no está amparada por el principio de igualdad del art. 14 CE, que no puede ser invocado ante "...la falta de distinción entre supuestos desiguales, esto es, el hipotético Derecho a imponer o exigir diferencias de trato" (por todas, S.S.T.C. 36/1999, FJ 4 ; 241/2000 , FJ 5).

-Es cierto que el principio de capacidad económica obliga al legislador a modular la carga de cada contribuyente "en la medida - en función- de la capacidad económica" ( SSTC 194/2000, FJ 8) y que tal principio, como fundamento de la imposición , impide que se establezcan tributos si no es tomando como presupuesto circunstancias que sean reveladoras de riqueza ( STC 276/2000 ). Dicho lo cual, nos parece indiscutible que la actividad desarrollada por las operadoras de telefonía móvil es más que demostrativa de una capacidad económica susceptible de ser sometida a tributación.

-La arbitrariedad que la apelante reprocha al tratamiento fiscal de las operadoras en la vigente Ley de Haciendas Locales, con invocación del art. 9.3 CE, y señalado el tratamiento de otros sujetos de Derecho, no pasa de ser una opinión.

En la terminología del Tribunal Constitucional es "arbitraria" aquella decisión cuya argumentación responda a una mera apariencia, aún constatada formalmente, resultando en definitiva de un mero voluntarismo o cuando expresa un proceso deductivo absurdo ( SST.C. 33/2002, FJ 5 ; 173/2002, FJ 6 ; 69/2003 , FJ 3). La calificación de "arbitraria" dada a una ley a los efectos del art. 9.3 CE exige cierta prudencia ( S.T.C. 108/1986, F.J. 18): en la medida que el pluralismo político y la libertad son bienes constitucionales a proteger ( STC 48/2008, FJ 5) y ante una denuncia como la de la recurrente hemos de limitarnos a verificar si el precepto controvertido establece una discriminación, que entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, sin que resulte pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias, y sin que se deba confundir lo que es arbitrio legítimo del legislador con capricho , inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales.

Nosotros no consideramos arbitrario que las operadoras de telefonía móvil deban satisfacer asimismo la tasa del art. 24.1 a) del TRLHL . Dada la capacidad económica que demuestran, tampoco resulta disparatado calificar de benévolo el tratamiento fiscal que aquella norma les atribuye con carácter especial a partir de la Ley 51/2002 de 21 de diciembre .

QUINTO.- Debe descartarse, por otro lado, aquella alegación de la parte apelante que denuncia en la Ordenanza falta de la motivación exigida por el art. 25 del TRLHL y los arts. 19 y 20 de la Ley 8/1989 de 13 de abril de Tasas y Precios Públicos. En efecto, el ayuntamiento de Mislata, con su informe-estudio, ha dado satisfacción a las exigencias de aquellos preceptos legales y ello en consonancia con la finalidad de permitir el control jurisdiccional, lo que supone la principal y casi la única garantía del contribuyente en orden a la cuantificación de la tarifa de la tasa.

Consta en las actuaciones un informe o "estudio sobre el valor de mercado de la utilización privativa del dominio público local por empresas que prestan servicios de telefonía móvil", suscrito por la Interventora del Ayuntamiento y por un Técnico de contabilidad. De dicho informe interesa entresacar determinadas consideraciones; por ejemplo aquella según la cual "no existe un mercado de utilización del subsuelo municipal" y que "una aproximación puede realizarse por extrapolación del valor catastral del suelo urbano del término municipal". Así , en primer término, se tiene en cuenta el dominio público local utilizado, con base a los metros lineales de zanja ejecutados en la ciudad por las operadoras telefónicas mediante cableado. A continuación se determina su valor catastral. Finalmente es valorado el aprovechamiento del dominio público; es una valoración "...del usufructo sobre el dominio público local y de un mínimo por el correspondiente uso por las operadoras telefónicas" siguiendo las normas de valoración de Derechos reales de uso contenidas en el art. 41 del R.D. 828/1995 .

En contra de lo sostenido por la parte recurrente, el informe cumple cabalmente con las exigencias de motivación, y las quejas de la parte en este punto no se centran tanto en el desconocimiento del fundamento de la cuantificación de la exacción cuanto que no está de acuerdo con dicho fundamento.

SEXTO.- Abordamos ahora los últimos motivos de apelación, mediante los que se cuestionan la Ordenanza fiscal desde la perspectiva de Derecho Comunitario.

Los motivos no pueden ser asumidos. Esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestar en STSJCV de 18-12-2009 que carecía de fundamento la supuesta contradicción de una Ordenanza fiscal análoga a la aquí impugnada. Las disposiciones comunitarias que se invocan van dirigidas a la exclusión de cualquier duplicidad o sobreimposición sobre los servicios de telecomunicaciones, pero no cabe interpretarlas como excluyentes de la satisfacción de la correspondiente exacción cuando se utilice o aproveche especialmente el dominio público local, dado el carácter sinalagmático o bilateral de la contraprestación por tal utilización o aprovechamiento, que nada autoriza a entender haya de ser gratuito para las empresas de telefonía móvil. No cabe extrapolar a esas tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público local la jurisprudencia comunitaria relativa a exacciones en relación a la puesta en funcionamiento del servicio.

La Directiva 2002/20 / CE razona ya en su fundamento 30º que "pueden imponerse tasas administrativas a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas para financiar las actividades de la autoridad nacional de reglamentación relativas a la gestión del sistema de autorización y el otorgamiento de Derechos de uso. Tales tasas deben limitarse a cubrir los gastos Administrativos reales de estas actividades". El art. 12 de la Directiva limita las "tasas administrativas" a esas condiciones. Bien es verdad que la tasa que se impone en la Ordenanza impugnada está referida a la utilización o aprovechamiento especial del dominio público local , pero de ella no puede concluirse que no es amparable en la facultad que confiere la Directiva por no tratarse de prestación de servicios a las empresas de telefonía móvil, que debieran compensarse con dicha "prestación", vulnerando la exigencia comunitaria, porque del examen del art. 12.a) de la Directiva se concluye que los gastos Administrativos que se autorizan son de carácter tan general que nada impide poder incluir en ellos la utilización de ese dominio, que no sería sino el equivalente de la utilización de bienes de particulares necesarios para las prestación del servicio.

En inmediata relación con el rechazo del anterior motivo igualmente hay que rechazar la petición que contiene el suplico del suplico , consistente en que esta Sala plantee cuestión prejudicial ante el TJCE en orden a determinar si la Directiva 2002/20 /CE autoriza a los Estados miembros a imponer tasas por el aprovechamiento del dominio público local en los términos regulados en los arts. 20.1 y 24.1 a) y c) de la LHL, sin más requisitos que los contemplados en esta última o si, por el contrario, esas disposiciones deben adecuarse, además , a los principios y exigencias de la normativa comunitaria.

La petición no resulta atendible por cuanto, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, sólo cuando la interpretación cree problemas insolubles a juicio del órgano judicial procede reclamar la ayuda exegética del Tribunal de Luxemburgo. Se trata de la teoría del denominado "acto claro" ( STJCE de 6-10-1982, caso Cilfif, y STS de 29-10-1998 ) a la cual expresamente nos remitimos. Ninguna duda nos cabe sobre la adecuación al Derecho Comunitario de los preceptos legales señalados, ello a tenor de las consideraciones expuestas más arriba, a las que cabe añadir lo razonado por la STS de 16-7-2007, a cuyo tenor "...la eventual contradicción entre el art. 24.1 c) de la LHL y la LGTCM no podía resolverse mediante la consideración prevalente de esta última, por la simple utilización de los principios de lex specialis y lex posterior , olvidando la especifica función que la primera de dichas leyes tiene, como ley básica, en el régimen local y singularmente del régimen jurídico financiero de la administración local , dictada al amparo del artículo 149.1.18 CE ".

SÉPTIMO.- Recapitulando, el presente recurso de apelación es estimado en parte , sólo en la medida que acoge alguna de las quejas que la parte apelante había dirigido contra la Sentencia a quo, por lo que ésta se deja sin efecto.

No obstante la Sala confirma la presunción de legitimidad de la liquidación tributaria combatida en el proceso y, en tal sentido , es desestimado el recurso Contencioso-Administrativo.

OCTAVO.- Atendiendo al art. 139.2 LJCA, puesto que se ha estimado uno de los motivos del recurso de apelación, no procede especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por "Vofadone España" S.A..

2º.- Dejamos sin efecto la Sentencia apelada.

3º.- Confirmamos la presunción de legitimidad de la liquidación tributaria impugnada en el proceso.

4º.-Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico. En Valencia, a 28 de junio de 2011.