Sentencia Administrativo Nº 791/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1223/2011 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2011/0003218

RECURSO DE APELACIÓN 1.223/2011

SENTENCIA NÚMERO 791

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

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En la Villa de Madrid, a doce de junio de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 1.223/2011, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE RIVAS VACIAMADRID, representado por la Procuradora Dª. María Luisa Mora Villarubia, contra la Sentencia dictada el 27 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 22 de los de Madrid , recaído en el Procedimiento Ordinario núm. 55/2010. Ha sido parte apelada D. Luciano , representado por el Procurador D Miguel Zamora Bausa.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Ayuntamiento demandado, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición elevándose los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 6 de junio de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 27 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 22 de los de Madrid , recaído en el Procedimiento Ordinario núm. 55/2010, por el que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelado contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid, de fecha 16 de febrero de 2010, por la que se acuerda la demolición de las obras ilegalmente ejecutadas en DS Cañada Real Sector 3, 73.

La precitada Sentencia fundamenta y razona la estimación del recurso en la apreciación del transcurso de más de cuatro años desde la finalización de las obras que se dicen ilegalmente ejecutadas, por lo que aprecia la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística conforme a la doctrina sentada por esta Sala y Sección en reiteradas Sentencias en orden a la correcta interpretación del artículo 200 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid ; plazo de caducidad que ya había transcurrido con anterioridad al 2 de julio de 2004, fecha de publicación en el BOCAM del vigente Plan General de Ordenación Urbana de Rivas Vaciamadrid, cuyo artículo 39 incluye expresamente entre las modalidades de la Red de Zonas Verdes y Espacios Libres a las que denomina ' vías pecuarias espacios libres protegidos'. Concretamente, la Sentencia de instancia concluye, tras realizar un minucioso examen del material probatorio obrante en autos, que la construcción cuya demolición pretende el Ayuntamiento demandado, estaba ya concluida, al menos, en 1996; negando efectos retroactivos a la calificación que de las vías pecuarias se hace en el antedicho PGOU de 2004 respecto de aquellas construcciones concluidas en su día en terrenos que no estaban sujetos a esa calificación y respecto de los que la Administración no hubiese ejercitado la acción de restablecimiento de la legalidad en el plazo perentorio establecido en la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.

El Ayuntamiento apelante discrepa del criterio expuesto en la referida Sentencia, solicitando su revocación en base a las consideraciones que a continuación exponemos de forma sucinta. Toda la base argumental expuesta en el escrito de apelación parte de la premisa de que el Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid procedió a incorporar al PGOU el espacio afectado por la Cañada Real Galiana como Espacio Libre, invocando a tal efecto los artículos 39 y 97 del citado PGOU, de donde deduce la imprescriptibilidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística, en contra de lo sostenido por el Ilmo. Magistrado de instancia, al considerar que ' La aplicación del Plan General de Ordenación Urbana, no es un instrumento jurídico, que se vea sometido al principio de irretroactividad de las leyes proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución Española , puesto que no afecta al ámbito penal, ni supone limitación restrictiva de derechos individuales ni disposiciones sancionadoras, a las que está vedado la aplicación retroactiva de la norma. Los asentamientos en vía pecuaria son ilegales, pues contravienen las normas del ordenamiento urbanístico, cuya aplicación no es sancionadora; es, como ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente la jurisprudencia, una acción de restauración de la legalidad urbanística infringida, luego no se puede limitar su aplicación retroactiva'; añadiendo que lo afirmado en la Sentencia de instancia ' sería tanto como otorgar a la costumbre de asentarse en terreno de dominio público, un derecho consolidado incluso contraviniendo la legalidad, dando carta de naturaleza a un ilícito administrativo y otorgando a los infractores unos privilegios inadmisibles en el ordenamiento jurídico'.

La representación procesal del recurrente-apelado muestra su conformidad con el criterio sustentado en la Sentencia dictada en la instancia respecto de la caducidad de la acción municipal para iniciar el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística por el transcurso del plazo de 4 años desde la completa finalización de la construcción denunciada.. Estima y sostiene que estando finalizadas las obras, al menos, el 12 de mayo de 1.999, a la fecha de entrada en vigor del PGOU, 22 de abril de 2004, ya habían trascurrido el plazo de cuatro años de caducidad de la acción.

SEGUNDO.-Entrando a conocer de las concretas alegaciones contenidas en el escrito formalizador del recurso de apelación, deberemos ocuparnos, en primer lugar, de la problemática referida a la aplicación del plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo , de la Comunidad de Madrid, para el ejercicio de la potestad de la Administración para el restablecimiento o protección de la legalidad urbanística, en supuestos como el presente de edificación en suelo destinado a vía pecuaria.

Esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la problemática suscitada en torno a las edificaciones existentes en la Cañada Real y la concurrencia de competencias de la Comunidad Autónoma de Madrid y del Ayuntamiento de Madrid. Al respecto ya hemos indicado que en relación con tales edificaciones concurren las competencias de ambas Administraciones territoriales, pero ello no quiere decir que se mancomunen dichas competencias y que el Ayuntamiento de Madrid pueda ejercer las acciones de protección del dominio público que no le corresponden. Efectivamente puede y debe ejercer las acciones de restauración de la legalidad urbanística, que conforme a la citada Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del Suelo de Madrid, le corresponden pero conforme a los mandatos y limitaciones de la ley.

A este respecto, debemos recordar que el artículo 195.1 de la referida Ley 9/2001 viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que ' no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Sin embargo, el artículo 200.1 de la referida Ley 9/2001 establece que. ' Los actos de construcción, edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en este capítulo sin que sea de aplicación limitación de plazo alguna para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad urbanística'.

Así las cosas, la problemática queda reducida a determinar qué se entiende por ' zona verde' o ' espacio verde'. Como dijimos ya en Sentencia de fecha 17 de Enero de 2008, y posteriores, reiterando la Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo en la materia, la consideración legal de espacio libre no la tiene cualquier superficie no edificable, sino únicamente aquellos terrenos que el Planeamiento califique así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado.

Ya nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 16 de febrero de 1987 , en relación con los artículos 50 y 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , procede a diferenciar los espacios libres de las zonas inedificables razonando que ' este espacio inedificable no podría merecer nunca la calificación de zona verde o espacio libre que pudiese hacer inaplicable el plazo de prescripción a tenor de los citados arts. 188.1 LS y 40 y 94.1 Rgto. de disciplina urbanística; dado que las zonas verdes o espacios libres a los que estos preceptos aluden son los mismos terrenos a los que se refieren los arts. 50 de la propia Ley y 162 del Reglamento de planeamiento, las zonas verdes y los espacios libres que aquellos preceptos mencionan, son los parques y los jardines públicos y las zonas deportivas públicas y de recreo y expansión, según evidencia el examen conjunto de los arts. 3.1.g), 12.11), 12.2.1.c) y 13.21) LS y 19.11), 25.1.c), 29.1d), 30.a) y 45.1.c) del Reglamento de planeamiento; no pudiendo confundirse con esta clase de espacios denominados zonas verdes o parques y jardines públicos, zonas deportivas públicas y de recreo y expansión (que son los terrenos a los que ha de aplicarse la especial regulación de los indicados arts. 188 y 50 LS) los demás terrenos inedificables a los que no afecta aquella regulación'.

En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 30 de enero de 1992 , en la se indica que ' No tiene la consideración legal de espacio libre o zona verde cualquier superficie inedificable, sino únicamente aquellos terrenos que el planeamiento califica así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado -general o parcial- con el contenido que especifican los artículos 3.1.g ; 12.1.b ; 12.2.1.c , y 13.2.b T.R.L.S. 76 y los artículos 25.1.c y 49.1 del Reglamento de Planeamiento parques y jardines públicos y zonas deportivas de recreo y expansión'.

Por su parte, en la Sentencia de 16 de febrero de 1987 el Tribunal Supremo declara que ' Siendo evidente que otra interpretación conduciría al absurdo de entender que todo terreno inedificable es un espacio libre a los efectos de la mencionada regulación especial, lo cual ni es así ni puede admitirse puesto que una tal conclusión llevaría al otro absurdo de haberse de recabar previo dictamen del consejo de Estado conforme al art. 50 LS para tramitar cualquier modificación de plan que convirtiese un terreno inedificable en edificable. Los reforzados trámites de dicho art. 50 únicamente son necesarios cuando la modificación del Plan tiene por objeto dar distinta zonificación o uso urbanístico a las zonas verdes o espacios libres en él previstos'.

La Sentencia de dicho Alto Tribunal de 7 de junio de 1.989 vuelve a hacer referencia a esta cuestión, indicando que: ' el término 'espacio libre' debe quedar referido a aquellos espacios en que el planeamiento impone su inedificabilidad al objeto de destinarlos a usos colectivos y al ocio ciudadano'.

Y por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 (rec. 529/1999 ) que, en relación con el artículo 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , de similar redacción al artículo 200 de la Ley 9/2001 , cuyo régimen sólo afecta a los actos de edificación y uso del suelo en terrenos calificados como zonas verdes y espacios libres por el planeamiento, precisó que ' No cabe asimilar a zonas verdes y espacios libres el suelo no urbanizable aunque concurra en él la calificación de protegido de protección de espacios naturales (artículo 12.2.4 TRLS)...'.

En definitiva, la jurisprudencia, en la línea de interpretación sistemática indicada, entiende que las zonas verdes y espacios libres del art. 188.1 del Texto Refundido (de similar redacción al artículo 85 de la Ley 4/1.984, de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid , hoy derogada, y del artículo 200.1 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio de Suelo de la Comunidad de Madrid ), son los previstos en el artículo 50 del mismo Texto y sería absurdo exigir la cualificada tramitación de este precepto para alterar el destino urbanístico de cualquier espacio inedificable: sólo son, así, espacios libres los que el planeamiento integra dentro del correspondiente sistema ( Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de enero de 2008, nº 80/2008, rec. 794/2007 ).

Buena prueba de lo que se acaba de indicar lo constituye el hecho de que aquellas legislaciones autonómicas que han considerado la inaplicabilidad del plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística a las edificaciones y construcciones ejecutadas en suelo no urbanizable, incluso protegido, lo han establecido así de forma expresa junto a los supuestos de espacios libres y zonas verdes. Al respecto podemos citar los artículos 241.4 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo del Principado de Asturias, 212.1 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, 224.5 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, 202 de la Ley 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Comunidad Foral de Navarra (que distingue, a estos efectos entre suelo de dominio público y privado, estableciendo para este último un plazo de caducidad de 10 años), 212.3 de la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, 266.3 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón, 207.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña, 224.4 Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana, 185.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, 182.5 Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, y 121.2 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León.

En parecidos términos se pronunciaba el artículo 255.1º del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que contemplaba la inaplicación del plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística a los actos de edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como ' suelo no urbanizable protegido', junto a los suelos calificados de ' zonas verdes' o 'espacios libres'.

Sin embargo, el ya citado artículo 200.1 de la referida Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid se limita a excluir del plazo de caducidad para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística únicamente a la ' zona verde o espacio libre',sin contener mención alguna al suelo no urbanizable, ya ordinario, ya de alguna protección, por lo que la interpretación de dicho precepto deberá de efectuarse en atención a los antecedentes legislativos y doctrina jurisprudencial anteriormente expuestos.

En consecuencia, la imprescriptibilidad de la acción restauradora de la legalidad urbanística sólo opera con respecto a terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre, sin que a tal efecto pueda equipararse los suelos inedificables.

TERCERO.-En el supuesto ahora contemplado, objeto del recurso origen de las presentes actuaciones, nos encontramos con que la edificación o construcción ilegal se encuentra en la denominada Cañada Real Galiana, considerando la Sentencia apelada que la edificación fue finalizada, al menos, en 1996, según se desprende de las fotografías aéreas acompañadas con la demanda, por lo que a la fecha de inicio del expediente de restauración de la legalidad urbanística ya había transcurrido en exceso el plazo de caducidad de cuatro años.

Frente a ello argumenta el Ayuntamiento apelante que, conforme a la propia doctrina sentada por esta Sala y Sección, en el caso presente, al haber sido incluidas las vías pecuarias en la red de zona verdes y espacios libres las vías pecuarias, por expreso mandato del artículo 39 del PGOU de Rivas, deben entenderse que la acción de restauración de la legalidad urbanística no está sujeta al referido plazo de caducidad de cuatro años.

Ahora bien, con independencia del significado jurídico que quepa atribuir a dicha inclusión, lo cierto es que dicha disposición resulta ser inaplicable temporalmente al presente supuesto en la medida en que a la fecha de publicación en el BOCAM del referido PGOU, 22 de abril de 2004, ya había transcurrido un plazo superior a cuatro años desde la finalización de las obras y por ende ya había caducado la acción de restauración de la legalidad urbanística, por lo que de aplicar a dicha situación el artículo 39 PGOU, tal como propugna el Ayuntamiento apelante, se infringiría el artículo 9.3 de la Constitución , que proscribe la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales

Para llegar a la expresada conclusión basta con traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 10 de abril de 1986 y 29 de noviembre de 1988 ), que dulcifica o limita el alcance del principio de irretroactividad, señalando esta última Sentencia que ' no hay retroactividad cuando una ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas y cuyos efectos no se han consumado, pues una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución , cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas, ya que lo que prohíbe el artículo citado es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad', añadiendo también el Tribunal Constitucional (Sentencia de 4 de febrero de 1983 ) que el ' principio de la irretroactividad no puede presentarse como defensa de una inadmisible petrificación del Ordenamiento Jurídico. Con rotunda claridad se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 1987 , al establecer que «la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros y condicionados o a las expectativas'.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional admite la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos jurídicos de tales actos no se hayan consumado o agotado, y esto último es lo que acontece en el caso concreto, en que a la fecha de entrada en vigor del nuevo PGOU, por el transcurso de los cuatro años previsto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid , ya había caducado la acción del Ayuntamiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística, de modo tal que la Administración no podía, en la fecha de entrada en vigor el nuevo PGOU, pretender la demolición de la obra ilegalmente ejecutada, habiendo quedado ésta en situación asimilada a la de fuera de ordenación.

De cuanto antecede, por tanto, se desprende la procedencia de desestimar el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando íntegramente los acertados razonamientos de la Sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.3 LJCA ) de 800 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte recurrida, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE RIVAS VACIAMADRID, representado por la Procuradora Dª. María Luisa Mora Villarubia, contra la Sentencia dictada el 27 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 22 de los de Madrid , recaído en el Procedimiento Ordinario núm. 55/2010, debemos confirmar y confirmamos la citada Sentencia. Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas en apelación, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber