Sentencia Administrativo Nº 791/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 971/2011 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

APELACIÓN 971/11
SENTENCIA Nº 791
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
Presidente
Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª María Belem Castelló Checa
En Valencia, a 18 de septiembre del año 2015.
Visto el recurso de apelación nº 971/11 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Elena Gil
y Bayo, en nombre y representación de del Ayuntamiento de Benijofar, contra la Sentencia nº 369/10, de
18 de octubre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 371,07/, tramitado por el juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre clausura de actividad. Ha comparecido como apelado la
entidad 'Hiperber Distribución y Logistica S', representado por el procurador D. Ignacio Zaballos Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 15, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, estima el recurso contencioso administrativo planteado contra un acuerdo del 5 de mayo de 2007, por el que se acuerda la clausura de la actividad de artículo de venta de alimentación La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso, al anular el acuerdo de la administración de cierre de la actividad, por reconocer que la actora- apelada había obtenido licencia por silencio y había adquirido el derecho a la puesta en funcionamiento de la actividad. La desestimación se refiere a la pretensión indemnizatória, que también se había formulado La sentencia La actora, esto es la administración, nos dice y esta es la razón de su recurso que: a).- Con independencia del sentido del silencio, debió examinarse si la actividad tenía autorización de funcionamiento, pues aunque hubiera tenido licencia, si no hubiera dispuesto de autorización de funcionamiento, el decreto ordenado el cierre sería correcto. Es incorrecta la sentencia porque no se pronuncia sobre la legalidad del Decreto de cierre, impugnado por el actor por el solo motivo de la falta de traslado de un informe previo.

b).- Que existió resolución denegatoria expresa ' del acta de puesta en marcha y funcionamiento '. En este sentido el ayuntamiento pone de manifiesto que ' el 23 de marzo de 2006, por decreto de la Alcaldía, fue desestimada la solicitud de visita previa al acta de comprobación favorable a la apertura definitiva de la actividad ' c).- Inexistencia de resolución presuntamente favorable a la obtención de la licencia de actividad, por el sentido negativo del silencio en el caso de actividades calificadas.

La obra realizada no era conforme con el proyecto de obras y la licencia concedida porque 'l a construcción de una rampa afecto a cuatro plazas de aparcamiento ' d).- Procedencia de la reacción administrativa ante la apertura ilegal. Alegando que la norma aplicable es la Ley 2/2006.

La actora apelada pone de manifiesto que: a).- Que el efecto del silencio es la esta la estimación presunta de la pretensión, de manera que la administración no puede dictar resoluciones obstativas a la adquisición operada, ni mucho menos emitir un certificado de silencio negativo. Cita al efecto una serie de sentencias de esta Sala.

b).- Que la alegación que se hizo contra el Decreto de cierre hacía referencia a la falta de motivación y que en todo caso la resolución dictada se hacía en función de unos informes que no constaban en el expediente, con lo que existe una vulneración del procedimiento establecido, con indefensión.

c).- Que la denegación de una visita de comprobación, no supone practicarla, ni mucho menos expedirla desfavorablemente, lo único que acredita es que la visita no se ha practicado y por tanto entra en juego, el Artº 6,3 de la Ley 3/1989, de 2 de mayo , de actividades.

d).- Que el silencio en materia de licencias de actividad es positivo y la norma aplicable al supuesto de autos es la Ley 3/1989

SEGUNDO.- Al supuesto que se considera resulta de aplicación la Ley 3/1989, de 20 de marzo, sobre industrias molestas, insalubres y peligrosas; porque la solicitud de licencia de actividad se materializó el 16 de noviembre de 2004. En dicho régimen jurídico, la apertura de una actividad exigía, por una parte la licencia y por otra, el acta de comprobación favorable, que tiene por objeto la adecuación de las de las instalaciones con la licencia concedida.

La solución al conflicto planteado consiste, por una parte en determinar el carácter del silencio en las licencias de actividad; y de otra si se ha obtenido la autorización de funcionamiento. La sentencia de instancia, como hemos visto, así lo hace.



TERCERO. - La primera cuestión, es obvia y la sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosos ocasiones. Pero antes de esto haremos una breve descripción de los hechos, según nos cuenta la propia administración: a).- En Fecha de 16 de noviembre de 2004, la actora solicitó licencia de apertura , adjuntando proyecto Técnico.

b).- El 14 de febrero de 2005, le fue notificada una resolución de la Alcaldía para subsanar deficiencias c).- El 24 de febrero de 2005, anexó el Proyecto Técnico subsanando las deficiencias requeridas.

d).- El 14 de junio de 2005, actora solicitó certificación de silencia positivo e).- El 18 de julio de 2005, la junta de gobierno resolvió denegando la licencia, atribuyendo al silencio efectos negativos.

f).- El 17 de marzo de 2006, fue presentado por la actora, el certificado final de la instalación, solicitando la visita de comprobación a los efectos de su puesta en funcionamiento.

g).- El 23 de marzo de 2006, fue desestimada la solicitud de visita previa h).- El 10 de mayo de 2007, la administración ordena la clausura y el cierre de la actividad. Siendo este el acto recurrido.

A estos efectos, a la fecha de 18 de julio de 2005, cualquiera que fuera el sistema aplicable; bien la normativa estatal; bien la normativa autonómica; había la actora adquirido licencia por silencio positivo, ya que en ese momento habían transcurrido más de ocho meses desde su solicitud.

Como ha dicho reiteradamente la Sala el silencio positivo produce un verdadero acto administrativo plenamente eficaz, finalizador del procedimiento e imponible necesariamente a la administración, de manera que la administración, en consonancia con dicho acto, solo puede resolver confirmando el silencio positivo.

Para destruir la eficacia de este acto presunto, solo puede acudir a los procedimientos de revisión previstos en la ley, le esta especialmente prohibido, dictar resolución expresa contraria a la obtenida por silencio, por eso el artº 43, 4º 'a' de la Ley 30/92 , dice que la ' resolución expresa posterior solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo '.

La resolución de cierre, salvo que medien otras circunstancias, es contraría al silencio y por esto nula, siendo indiferente el contenido de los actos intermedios, (los dictados entre el momento de la producción del silencio positivo y el acto que decreta el cierre), dictados por la administración negando el silencio positivo.

Estos actos, por e4xpresa disposición de la ley carecen de efecto y trascendencia. Por su contradicción con el silencio positivo, no podrá mantenerse un Decreto de cierre que lo ignore.



CUARTO.- Para completar los temas del recurso, es preciso tratar el tema del acta de comprobación.

De acuerdo con las normas citadas: a).- Concluida la instalación, procede la solicitud del interesado, con certificación del técnico competente, de que el ayuntamiento lleve a cabo la visita de comprobación.

b).- De no efectuar la vista en el término de 15 días, c).- En el caso de extender acta de comprobación desfavorable, podrá el particular recurrirla o llevar a cabo las rectificaciones o adiciones que señale el técnico municipal.

En caso de no efectuar la visita, la norma es clara, ya que el Artº 6º, establece que si el ayuntamiento no expidiera el acta de comprobación en el plazo señalado, (15 días), el particular puede poner en conocimiento del ayuntamiento que comienza la actividad, es decir, existe otra vez una presunción de que el acta es favorable.

Obtenida la licencia por silencio positivo, el ayuntamiento no puede denegar la formalización del acta de comprobación; no puede resolver no voy a levantar acta alguna. Si lo hace, como ha ocurrido en el caso de autos, se produce el efecto fatal que determina el artº 6º citado, que consiste en que el particular puede comenzar la actividad, poniéndolo en conocimiento del ayuntamiento, sin que de nuevo la administración pueda dictar acto obstativo alguno a esta presunción de que el acta es favorable y positiva.



QUINTO.- Todo ello, implica la desestimación del recurso planteado; con con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma de 700 €, por todos los conceptos.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 971/11 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Elena Gil y Bayo, en nombre y representación de del Ayuntamiento de Benijofar, contra la Sentencia nº 369/10, de 18 de octubre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 371,07/, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre clausura de actividad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a). Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación : leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta sala, de lo que, como secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.