Sentencia Administrativo Nº 792/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1604/2009 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00792/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 792

APELACIÓN NÚM.: 1604-2009

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 17 de Junio de 2010.

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 1604-2009 interpuesta por la procuradora DÑA. MARIA ANGELES ALMANSA SANZ contra SENTENCIA del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de Madrid de fecha 30-06-2009, (P.A 484-2008), interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno habiendo sido parte apelada la administración.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la parte apelante se presentó recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 29 de Madrid de fecha 30-06-2009 en el procedimiento abreviado 484-2008, y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 15-06-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMERO El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de los de Madrid ha conocido del recurso contencioso administrativo, procedimiento abreviado número 484/08, promovido contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno en Madrid de 5 de marzo de 2008 que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo al recurrente, D. Rodolfo .

SEGUNDO El recurso anterior fue resuelto mediante sentencia de 30 junio de 2009 , que estimó el recurso contencioso administrativo anterior sin hacer expresa condena en costas.

TERCERO Contra la sentencia anterior el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación mediante escrito que basaba en que existía un informe gubernativo previo desfavorable que se basaba en un decreto de expulsión vigente cuando se solicita la autorización el 12 de julio de 2007 y después cuando se resuelve y debe tenerse en cuenta el carácter meramente revisor de la jurisdicción contencioso administrativa teniendo en cuenta las circunstancias concretas en el momento de dictarse el acto recurrido y no vale la prescripción ganada años después en 2009.

CUARTO La parte recurrente se opuso al recurso de apelación solicitando que se dictara resolución desestimatoria del mismo.

QUINTO El Abogado del Estado plantea como motivo del recurso de apelación que el recurrente no reunía los requisitos para el reconocimiento de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, ya que tenía un informe gubernativo previo desfavorable vigente cuando se solicitó la autorización que debía tenerse en cuenta dado el carácter revisor de la legalidad de los actos administrativos al tiempo de adoptarse y no puede influir la prescripción ganada en 2009.

La Administración denegó su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, argumentando que no quedaba acreditada la concurrencia de los supuestos del artículo 31.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000 , en su redacción por la Ley Orgánica 8/2000 ni el requisito del artículo 53.1.i) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , ya que el extranjero solicitante tiene un informe gubernativo previo desfavorable consistente en un decreto sancionador de expulsión.

Según el Juzgado la sanción de expulsión había prescrito a los dos años del transcurso del plazo de prohibición de entrada el 29 de enero de 2009 sin que se interrumpiera la prescripción por su impugnación por ser inmediatamente ejecutiva y aunque es posterior al acto administrativo recurrido, se trata de una circunstancia sobrevenida que debe tenerse en cuenta.

SEXTO El artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000 , con carácter general para todas las autorizaciones de residencia temporal dispone que "para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena."

Por su parte, el artículo 53.1.i) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 ,de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que "1. La autoridad competente denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:...i) cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable."

En el caso de autos, el recurrente tenía en su contra un informe gubernativo previo desfavorable en virtud de un decreto sancionador de expulsión de 29 de enero de 2004 que implicaba el incumplimiento del requisito reglamentario anterior y además que figurase como rechazable en el espacio Schengen cuando solicitó la autorización y esta circunstancia no se ha visto desvirtuada por las apreciaciones del Juzgado de instancia sobre la prescripción que no afectan a la realidad de la infracción cometida y de su sanción que son determinantes del informe desfavorable cuando se emitió, por lo que el recurso de apelación del Abogado del Estado debe tener acogida

SEPTIMO La precedente exposición pone de manifiesto la falta de cumplimiento del requisito exigible para obtener la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo y la legalidad del acto administrativo recurrido, por lo que el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la Administración debe estimarse sin imposición de costas a los efectos del artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de los de Madrid, desestimatoria del recurso contencioso administrativo, procedimiento abreviado número 484/08, promovido por el recurrente D. Rodolfo contra el acuerdo que denegó su solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, por no ser ajustada a Derecho la sentencia apelada. No se hace expresa imposición de costas a la parte apelante. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma.

No cabe recurso.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.