Sentencia Administrativo Nº 792/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1511/2009 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00792/2010

SENTENCIA No 792

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a ocho de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 1511/2009, interpuesto por el Letrado D. Ángel Francisco Gil López en defensa de D. Higinio , contra el Auto de fecha 29 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Madrid en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado nº 573/2009. Ha comparecido como parte apelada el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Madrid dictó auto con fecha 29 de mayo de 2009 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Acuerdo denegar la adopción de la medida cautelar solicitada, sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- El Letrado D. Ángel Francisco Gil López en defensa de D. Higinio interpuso recurso de apelación contra el citado auto. Al que se opuso el Abogado del Estado.

TERCERO.- La sección no consideró oportuna la celebración de vista, ni otro trámite, quedando los autos pendientes de deliberación y sentencia, señalándose para votación y fallo el día 8 de julio de 2010 .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación el Auto de fecha 29 de mayo de 2009 dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 13 de Madrid, recaído en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado nº 573/2009 que deniega la suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 13 de mayo de 2009 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Don Higinio -nacional de Ecuador-.

En el Auto objeto del recurso de apelación se admite que la situación de arraigo invocada por el recurrente viene determinada por los vínculos familiares existentes con una ciudadana ecuatoriana, con permiso de residencia permanente, así como con la hija de ambos de 12 años, también residente legal. No obstante, deniega la existencia de arraigo familiar con entidad suficiente como para permitir la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión porque "el recurrente ha sido condenado por delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de cinco años de prisión, que al parecer está cumpliendo hasta hoy; este dato sobre la conducta personal del recurrente en España tiene carga negativa suficiente para excluir en la relación familiar, que sin duda existe, como configuradora de algún interés personal especialmente protegible".

SEGUNDO.- La parte apelante D. Higinio al interponer el recurso de apelación discrepa de los fundamentos jurídicos recogidos en el auto apelado y solicita su revocación y que se le conceda la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Manifiesta que existe arraigo familiar y que debe tenerse en cuenta para poder obtener la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada pues, en caso contrario, se estaría permitiendo romper los lazos familiares y de afectividad tanto con su esposa como con su hija que serian difícilmente reparables para el caso de que la sentencia que se dictase fuese estimatoria. Y, además, añade que ha cumplido en su integridad la condena por el delito de homicidio en grado de tentativa que ha tenido en cuenta el Juzgado para rechazar la existencia del arraigo familiar.

TERCERO.- En este caso concreto, esta Sala no comparte el criterio mantenido por el Juzgado de instancia en el Auto impugnado en apelación. Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo admite que, en principio, la medida de expulsión causa un daño de muy difícil o imposible reparación y que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Y este análisis singularizado de la posición del interesado que solicita se suspenda la orden de expulsión se ha concretado en el concepto de arraigo. De este modo, se concederá o denegara la suspensión según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar. Para poder apreciar arraigo debe concurrir en la persona afectada un cúmulo de circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que permitan llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española "arraigar" significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. Y en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que apreciamos cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.

En el supuesto enjuiciado el interesado, de nacionalidad ecuatoriana, alega como circunstancias de arraigo que en España se encuentra su esposa así como una hija común de doce años de edad, ambas con permiso de residencia. Hechos que acredita documentalmente y que en el auto impugnado también se aceptan. El interesado si ha acreditado la existencia del entramado familiar que en si mismo integra el arraigo que se exige para poder acordar la suspensión de la ejecución de actos administrativos similares al presente por lo que, se causarían al afectado perjuicios irreparables para el supuesto de que no se accediera a la suspensión solicitada. Principalmente se vería afectado el interés familiar concretado en el derecho a mantener la relación paterno-filial que se vería gravemente perturbado para el caso de que no se accediera a la suspensión de la expulsión del territorio nacional de la parte apelante. Hecho que permite llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española "arraigar" significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. Situación que sí concurre en el apelante.

Aunque no existe ninguna constancia documental al respecto, tanto ambas partes como el Juez "a quo" admiten que el ahora apelante ha sido condenado por un delito de homicidio en grado de tentativa, y el Juez de instancia en el auto impugnado entiende que "... este dato sobre la conducta personal del recurrente tiene carga negativa suficiente para excluir la relación familiar". En este caso esta Sala no comparte dicho criterio dado que no existe constancia de que dicha condena haya sido por conductas acaecidas en el ámbito familiar en cuyo caso esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido de que quien ha roto el vinculo familiar con condenas en el ámbito familiar no puede lugar invocar a su favor la existencia de arraigo familiar. Y aunque no cabe duda de la gravedad de una condena por delito de homicidio en grado de tentativa ello, no obstante, en el ámbito ahora analizado no permite romper la vinculación familiar del condenado con su familia y romper las relaciones paterno- filiares que así sucederían si no se accediera a la suspensión cautelar de la orden de expulsión cuando, además, serian difícilmente reparables los vínculos familiares -especialmente el paterno-filial- si finalmente se dictase sentencia estimatoria por lo que se da preferencia al interés privado frente al interés público en la ponderación de los intereses que están en juego para así acceder a la medida cautelar solicitada.

Todo lo expuesto nos lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, se revoca y se deja sin efecto el auto impugnado en apelación.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación nº 1511/2009, interpuesto por el Letrado D. Ángel Francisco Gil López en defensa de D. Higinio , contra el Auto de fecha 29 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Madrid en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado nº 573/2009 y, en consecuencia, se revoca el auto impugnado y se accede a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la expulsión del territorio español de D. Higinio .

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas y remítanse las actuaciones al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 13 de Madrid junto con testimonio de esta resolución la cual se anotara en los correspondientes libros de registro.

Esta resolución es firme.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.