Sentencia Administrativo Nº 793/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4293/2005 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00793/2008

T.S.J.DE GALICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION 2ª

SENTENCIA:

Recurso de apelación número: 4293/2005

La Sección Segunda de la Sala de Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia ha dictado en nombre del Rey la

siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS. D.

JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA

JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ

CARLOS LOPEZ KELLER

En A Coruña, a 6 de noviembre de 2008.

En el recurso de apelación con el número 4293/2005 interpuesto por la ASOCIACION DE VECINOS VAL DE VEIGA, representada por el Procurador de los Tribunales don Ramón de Uña Piñeiro y dirigida por la Letrada doña Marta Pérez Vázquez, contra la sentencia dictada en el procedimiento seguido con el número 364/2002 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de esta ciudad, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE CULLEREDO representado y dirigido por la Letrada doña María de las Nieves Fuentes Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2005 en el procedimiento seguido con el número 364/2002 con la siguiente parte dispositiva: "Que procede, de conformidad con el tenor de los Arts. 68,1 b) y 70,1 de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de julio , desestimar aquel recurso contencioso-administrativo al efecto promovido y, en consecuencia, declarar conforme a Derecho tanto aquella Resolución de fecha 17 de junio como aquella otra ulterior de fecha 28 de octubre de 2002, dictadas por el Iltmo. Sr. Concejal-Delegado de Servicios, Medio Ambiente y Consumo del Excmo. Ayuntamiento de Culleredo (Coruña), por demás sucesivamente desestimatorias de aquella previa impugnación en vía administrativa de aquella licencia de aquella ampliada explotación agraria y ganadera-porcina perteneciente a aquella referida y tercera Entidad empresarial denominada "GRANJAS LAMELAS, S.A." -por demás no personada en las presentes actuaciones-, sin que desde luego quepa formular ahora especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO: Por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó que se dictase por esta Sala otra revocando la de primera instancia y en definitiva estimado el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO: El recurso fue admitido y se dio traslado del mismo a las demás partes con el resultado que obra en autos.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, por providencia de fecha 21 de octubre de 2008 se señaló para votación y fallo el día 30 del mismo mes y año.

QUINTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Don CARLOS LOPEZ KELLER.

Fundamentos

PRIMERO: Insiste en esta instancia la parte apelante en sus planteamientos en sede de demanda cuando achacó al acto recurrido los vicios de incongruencia e inmotivación; naturalmente que si se tratara de la desestimación del recurso de reposición el acto recurrido pecaría de tales defectos, que son evidentes, pero es que lo que la parte toma como desestimación del recurso no es sino el traslado del contenido de un informe del Jefe del Area de Medio Ambiente y Servicios, quedando aquél pendiente de resolución expresa o presunta; ahora bien, el Ayuntamiento demandado no ha hecho cuestión de este tema y de manera expresa ha venido a dar a esa comunicación el carácter de resolución del recurso, tras del cual dice que nada hay que añadir. Tampoco es de atender la queja de indefensión que alega la demandante basada en la circunstancia de no habérsele notificado la concesión de la licencia de instalación; baste la consideración de que subsidiariamente solicita la nulidad de ésta juntamente con la de obra para desechar toda duda de indefensión.

SEGUNDO: De la misma manera que al demandante no se le permite variar en su reclamación jurisdiccional los términos sostenidos durante el procedimiento administrativo so pena de incurrir en desviación procesal, eso mismo puede predicarse de la Administración demandada, la cual no puede sostener en su contestación cosa distinta de aquélla que mantuvo anteriormente, pues haciéndolo así se corre el riesgo de dejar en indefensión a alguna de las partes implicadas en el litigio. Y eso es lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que el Ayuntamiento de Culleredo sostiene en este recurso que la instalación objeto del mismo es una simple ampliación de aquéllas con que contaba la granja preexistente, siendo así que nada de eso es de ver en el expediente gubernativo; en efecto, el informe técnico sanitario inicial se limita a indicar que en la finca donde se construirá la nave existe un explotación de cerdas reproductoras a una distancia de unos ochenta metros, pero la solicitud de licencia de apertura es para una nave a construir que se destinará a cebadero porcino, y la de obra es igualmente para construcción de nave industrial y ni en ellas ni en el adjunto proyecto técnico se contemplan como ampliación de una industria ya en actividad, ni hay referencia alguna a ello en la memoria descriptiva. Lo mismo cabe decir de los edictos anunciadores de la tramitación del expediente, de los informes del Area de Medio Ambiente del Ayuntamiento, del Jefe Local de Sanidad, del arquitecto técnico municipal, del Concejal de Servicios Medio Ambiente y Consumo, de la calificación de la actividad por parte de la Consellería, y por último, de las resoluciones que conceden las licencias, en ninguno de tales momentos se hace referencia a las instalaciones matrices de las que las nuevas serían mera ampliación; por el contrario, tales instalaciones aparecen en el plano nº 1 del Proyecto y en un informe del arquitecto municipal de 21 de marzo de 2002, pero en términos tan genéricos que de ellos no es posible extraer conclusión alguna, que desde luego no extraen las concesiones de las licencias, que prescinden de considerar tal existencia; pretender ahora en sede judicial que de lo que se trataba era de una ampliación de algo ya existente supondría una desviación tal respecto de los términos en que se ha desenvuelto el expediente que forzosamente habría que decretar la nulidad de lo actuado por su inadecuación a la realidad.

TERCERO: Pero es que, además, considerando la realidad física, la solución no podría ser otra puesto que la nave en la que se pretende llevar a cabo la actividad es una construcción exenta y autónoma, que dista ochenta metros de las originales que incluso están situadas en finca distinta como se puede ver en el plano del folio 8 y resulta del informe urbanístico suscrito por el arquitecto técnico municipal en el que aparece que no hay más superficie construida en ella que la ocupada por la nueva nave. En resumen, que una cosa es ampliar una construcción o una industria existente, y otra muy distinta la de duplicarlas.

CUARTO: Tal como indica la Consellería de Medio Ambiente, es aplicable al caso el Real Decreto 324/2000, de 3 de marzo , por el que se establecen normas básicas de ordenación de las explotaciones porcinas, cuyas disposiciones tienen el carácter de normativa básica estatal al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1 de la Constitución, apartados 13, 16 y 23 . El cambio de táctica puesto de manifiesto en los párrafos anteriores --efectuado tal vez tratando de encubrir la ligereza con que fueron concedidas las licencias-- resulta insuficiente para ratificar la actuación municipal, pues en efecto, si se considera que las instalaciones para las que se solicitaron aquéllas constituyen un todo por sí mismas, es decir, una granja de nueva implantación, resulta que no cumplen con las distancias que exige el artículo 5.2.A) del Real Decreto , pues aunque siguiendo el dictamen del perito que informó en el recurso se considerase su capacidad para mil cabezas de ganado porcino, equivalentes según el baremo del Anexo I a 120 UGM y por tanto incluidas dentro el grupo 1º de los especificados en el artículo 3.B), resulta que hay otras dos granjas, aparte de la propia, dentro del radio de acción de quinientos metros, a saber, la de don Guillermo que se encuentra a 276 m. y a la de don Lorenzo que lo está a 401 m. Y eso sería sin tener en cuenta la memoria del proyecto, que indica 120 cubículos, que a razón de 12 - 13 cerdos en cada uno (la capacidad es correcta, pues no supera el coeficiente de superficie que para cerdos de hasta 110 Kg fija el Real Decreto 1048/1994 ) dan lugar a 1560 cabezas equivalentes a 187,2 UGM, con lo que excediendo ya de las 120 la instalación pasaría a integrarse en el grupo 2ºy a exigir una distancia de un Km.

QUINTO: Y si se considera que las nuevas instalaciones son una mera ampliación de la industria ya existente, que es el planteamiento que en definitiva ha venido a admitir en esta alzada la demandante-apelante, el resultado será el mismo; ante todo hay que recordar que la Jurisdicción contencioso administrativa está establecida para controlar y en su caso corregir las desviaciones en que puedan incurrir los órganos de las Administraciones Públicas en su quehacer sujeto al derecho administrativo, pero no para subsanarlas a posteriori, de cuyo principio resulta que las carencias de prueba de que justamente se queja la parte demandante son las que acreditan la incorrecta actuación del Ayuntamiento, que concedió las licencias sin saber si la granja original llegaba a alcanzar el segundo grupo, pero que sí lo alcanzaba con la adición de la nueva, con que rebasaría el límite de aquél grupo en contra de lo que exige el artículo 7.7 para las ampliaciones; pero es que tampoco se sabía, --sigue sin saberse hoy-- si la granja original juntamente con la ampliación rebasa el límite final infranqueable de 864 UGM establecido en el artículo 3.B).5 ; en tales condiciones, y en cualquiera de ambos casos las licencias no debieron ser concedidas, procediendo su anulación.

SEXTO: El tercer motivo expuesto en la apelación no sería atendible: la calificación de la Consellería de Medio Ambiente establece, entre otras, determinadas condiciones sobre el tratamiento de las deyecciones, el informe técnico sanitario las contempla, y la misma línea sigue la concesión de la licencia, que se otorga con el carácter de condicionada, condición que debería cumplirse al tiempo de levantarse el acta de inspección previa a la concesión de la licencia de puesta en funcionamiento.

SEPTIMO: No procede hacer expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada en 4 de marzo de 2005 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de esta ciudad en el procedimiento ordinario 364/2002 de que este rollo dimana, la cual revocamos, y en su lugar estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación de Veciños Val de Veiga contra la desestimación en 28 de octubre de 2002 del recurso de reposición deducido contra la resolución del Concejal de Urbanismo y Obras por delegación del Alcalde de Culleredo de 17 de junio de 2002 que concedió a Granja Lamelas S.A. licencia para la construcción de una nave industrial y realización de las instalaciones necesarias para acondicionarla como cebadero porcino en el lugar de Lamelas, parroquia de Veiga, desestimación que anulamos por no ser conforme a derecho, procediendo la estimación de dicho recurso conforme a los términos de esta sentencia; sin hacer expresa condena en las costas de ninguna de las instancias.

Esta resolución es definitiva por no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese a las partes por medio del Juzgado de procedencia y devuélvanse al mismo las actuaciones que remitió, archivándose el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. CARLOS LOPEZ KELLER al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Secretaria, certifico.