Sentencia Administrativo Nº 793/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1160/2012 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE EN GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚM. 1160/2012

SENTENCIA NÚM. 793 DE 2015

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas.

Iltmos/as. Sres/as. Magistrados:

Dª María del Mar Jiménez Morera.

Dª María Rosa López Barajas Mira.

En la ciudad de Granada a veintisiete de abril de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación rollo nº 1160/2012contra la Sentencia recaída en el procedimiento abreviado nº 754/2011 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Jaén sobre Función Pública, siendo apelante D. Felipe , representado por la Procuradora Dª María Luisa Labella Medina y asistido de la Letrada Dª Remedios del Caño Ramiro, siendo parte apelada el Servicio Andaluz de Saludrepresentado y asistido por la Letrada de la Administración Sanitaria.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo referido dictó en fecha 2 de junio de 2012 Sentencia en el mencionado procedimiento desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado contra 'la Resolución desestimatoria por silencio administrativo del Director General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, de la petición deducida mediante instancia de fecha 30 de octubre de 2010 en solicitud de complemento de carrera profesional (nivel III)',y los correspondientes atrasos, 'y contra la Resolución desestimatoria por silencio administrativo del Director General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, del Recurso de Reposición interpuesto por el actor en fecha 30 de marzo de 2011'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación y tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslados a las demás partes para que formulasen su oposición y se remitieron las actuaciones a esta Sala, en las que una vez recibidas estas se formó el oportuno rollo, se registró y se designó ponente a la Ilma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos, en el que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo conviene dejar sentada como premisa que va a presidir el reexamen de la cuestión debatida que la finalidad del recurso de apelación es la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que ha de tener lugar al hilo de la crítica que se haga por el apelante y que sirve de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento apelado, siendo entonces el examen de los distintos motivos de apelación articulados por quien ahora recurre lo que procede realizar.

Significar en primer término que se dice por la parte apelante que 'el tema nuclear del debate es la existencia de 'razones objetivas' que justifiquen la diferencia de trato entre fijos y temporales', determinación que hace con referencia a la exclusión que dispone el apartado 4.1.3. del Acuerdo de 16 de mayo de 2006 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre Política de Personal para el periodo 2006 a 2008, (BOJA nº 146). Pues bien, al respecto, conviene traer a colación la Sentencia de 21 de marzo de 2012 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 3298/2009, ROJ: STS 1917/2012 - ECLI:ES:TS:2012:1917, que, con relación al precitado apartado y acerca del extremo referido a la exclusión del personal interino del Servicio Andaluz de Salud en el procedimiento de Carrera Profesional, (con esa salvedad de los que no hayan tenido opción a presentarse a un proceso selectivo definitivo), viene a concluir diciendo que:

'(...) Cuestiones que, según la reseña que de ese proceso se ha hecho en el primer fundamento, consisten en decidir si la exclusión del personal interino en el procedimiento de Carrera Profesional del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD [SAS], dispuesta en el Acuerdo aquí litigioso (con esa salvedad de los que no hayan tenido opción a presentarse a un proceso selectivo definitivo), y si la exclusión igualmente establecida para el personal de las carreras declaradas a extinguir, pueden ser consideradas, como ha decidido la sentencia recurrida, contraria a los artículos 14 , 23.2 y 103.3 CE y a esos otros preceptos cuya infracción igualmente se denunció [el artículo 40 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, el artículo 42 de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud , y los artículos 4.6 , 9 , 10 y 38 de la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias ].

Y lo primero que debe decirse es que para decidir lo anterior son convenientes estas previas consideraciones que siguen:

1.- Reiterando lo que esta Sala declaró en su sentencia de 26 de julio de 2011 (Casación 5941/2008 ) debe diferenciarse entre la 'carrera profesional administrativa' y el 'sistema de desarrollo profesional de los profesionales sanitarios ' previsto en la Ley 44/2003 [LOPS].

La 'carrera profesional administrativa' comprende los criterios e instrumentos de progresión en los puestos de trabajo existentes dentro del organigrama del ente público donde un funcionario presta sus servicios; mientras que el 'sistema de desarrollo profesional de los profesionales sanitarios ' de la LOPS es un sistema de acreditación de competencias, esto es, un instrumento para reconocer distintas cotas de profesionalidad sanitaria en función de la formación y experiencia que hayan sido demostrados, y que es aplicable a todos los profesionales sanitarios, esto es, tanto a losque sean empleados públicos como a los profesionales que presten servicios por cuenta ajena en centros privados y a los que realicen su actividad por cuenta propia ( artículos 38, apartados 1 , 3 y 3 , 41.4 y 42.2 de la Ley 44/2003 ).

Ambos conceptos pueden tener relación entre sí pero no pueden ser confundidos, pues la progresión en la carrera administrativa permite ciertamente tener en cuenta el grado alcanzado en la estricta profesionalidad sanitaria, mas no se apoya únicamente en este criterio; y, por otra parte, el establecimiento de esa carrera administrativa puede haberse llevado a cabo con anterioridad a la implantación del sistema de desarrollo profesional previsto en la LOPS.

Esta diferenciación, en lo que se refiere al personal estatutario, está presente en el artículo 40.4 del Estatuto Marco [Ley 55/2003 ], pues cuando habla, por un lado de 'Los criterios generales del sistema de desarrollo profesional de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias ' y, por otro, de su repercusión 'en la carrera profesional', es claro que está reconociendo que se trata de cosas distintas y no necesariamente identificables.

2.- El Acuerdo litigioso incluye en su Anexo V el modelo de carrera profesional; y su lectura conjunta permite constatar que ese modelo se vincula al sistema de desarrollo profesional porque, como se declara en su exposición de motivos, en coherencia con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 55/2003 , uno de sus criterios es configurar la carrera profesional como el derecho a progresar como reconocimiento al desarrollo profesional alcanzado.

Como también dicho Anexo define unos niveles de carrera profesional (apartado segundo) y establece los efectos para dichos niveles, que son: por un lado retributivos,ya se establece un Complemento de Carrera Profesional de importe diferente según el nivel alcanzado; y, por otro, de promoción, porque el acceso a determinado nivel se configura como mérito relevante para los procesos de recursos humanos (apartado cuarto).

3.- Ese mismo Anexo limita el ámbito de aplicación de la carrera profesional al personal estatutario fijo o funcionario sanitario local que reúna determinadas condiciones; pero no se desentiende del personal temporal, pues para el dispone que: 'se le tendrá en cuenta, una vez obtenido el nombramiento de personal estatutario fijo, el tiempotrabajado con nombramiento de personal estatutario interino a efectos de cómputo para la carrera profesional'.

SEXTO.- Las consideraciones anteriores conducen a rechazar esa vulneraciones que fueron pretendidas por la demanda formalizada en la instancia respecto de esa cuestión referida al personal interino que es el objeto principal del actual debate casacional.

La razón principal de que así deba ser es que esa carrera profesional, regulada por el Acuerdo litigioso, está circunscrita al personal estatutario fijo y legalmente no tiene acceso a ella el personal interino.

Éste último, como antes ya se avanzó, tiene su principal regulación en el artículo 9 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que establece que dicho personal interino es nombrado para atender una plaza vacante y cesa cuando esa plaza es cubierta por personal fijo o resulta amortizada. Lo cual descarta en él la posibilidad de promoción a plazas diferentes que caracteriza la carrera profesional o administrativa, tal y como esta se regula en el artículo 40.2 del Capítulo VIII, pues este precepto la configura como un derecho a progresar (ocupando plazas distintas) dentro de la estructura administrativa en función del reconocimiento profesional obtenido; y explica también la significación del apartado 5 de ese citado artículo 9, que no establece la total aplicación al personal interino del régimen general sino sólo 'en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición'.

Y debe decirse que el anterior precepto legal es sustancialmente coincidente con lo que respecto de los funcionarios interinos se establece para los funcionarios interinos en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [L/ EBEP], pues en este texto legal se diferencia entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos (artículo 8 ); se limita el nombramiento de éstos últimos a concretas circunstancias de necesidad temporal de atender plazas vacantes, sustituir transitoriamente a los titulares, ejecutar programas de carácter temporal o resolver temporalmente situaciones de exceso o acumulación de tareas (artículo 10); también se dispone que el régimen general de los funcionarios de carrera solamente les será aplicable 'en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición' ; y se limita a los funcionarios de carrera el derecho a la promoción profesional en que queda materializada la carrera profesional (artículo 16).

Lo que antecede debe ser adicionado con estas otras dos consideraciones: (a) que existiendo diferencias entre el personal estatutario fijo y el interino en lo relativo a la naturaleza del vínculo y al procedimiento de selección, son de apreciar razones objetivas para justificar razonablemente el diferente trato y régimen aplicado a unos y otros y descartar la existencia de una discriminación contraria al principio de igualdad ( artículo 14 CE ); y (b) que el reconocimiento profesional que pueda derivarse de los servicios prestados como interino no es ignorado por el Acuerdo litigioso, pues éste, como antes se expresó, dispone en su controvertido 4.1.3 lo siguiente: 'No obstante, a efectos de acceso a los distintos niveles en cuanto a tiempo de permanencia, se tendrá en cuenta el tiempo trabajado con carácter temporal previo a la obtención de la fijeza en la plaza'.

En la misma línea y por la misma Sección del Alto Tribunal ya se dictó Sentencia de 29 de febrero de 2012 en recurso nº 3744/2009, ROJ: STS 1707/2012 - ECLI:ES: TS:2012:1707, así como en fecha 18 de enero de 2012 en recurso nº 1707/2009, ROJ: STS 67/2012 - ECLI:ES:TS:2012:67, que igualmente apreció que tal exclusión no supone vulneración de los artículos '14 , 23.2 y 103.3 CE y a esos otros preceptos cuya infracción igualmente denunció [el artículo 40 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, el artículo 42 de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud , y los artículos 4.6 , 9 , 10 y 38 de la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias ]'.

Y, es más, en Sentencia de 7 de marzo de 2011 dictada por la referida Sección 7ª en recurso nº 3039/2008, ROJ: STS 1696/2011 - ECLI:ES:TS :2011:1696, se declara haber lugar a la casación formulada frente a la Sentencia de la Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictada el 28 de abril de 2008 en recurso nº 1824/2006 , también sobre acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2006 por el que se aprueba el de 16 de mayo del mismo año de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre Política de Personal para el período 2006 a 2008, Sentencia de instancia que declaró nulo el último párrafo del mencionado punto 4.1.3. del Acuerdo de la Mesa Sectorial, diciendo el Tribunal de Casación, que aquella 'no explica en qué medida es determinante de la desigualdad que le lleva a estimar en parte el recurso.'

De cuanto antecede la conclusión que se impone es la del rechazo del motivo de apelación que nos ocupa. Así lo exige la aplicación de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer y así ya se recogió por esta misma Sección Tercera en Sentencia de 12 de mayo de 2014 dictada en recurso nº 1005/2010, ROJ: STSJ AND 4811/2014 - ECLI:ES:TSJAND:2014:4811, en la que, con alusión a la misma doctrina dice que 'Esto hace que desaparezcan las dudas sobre la constitucionalidad o adecuación al Derecho comunitario europeo de la norma aplicada.'

SEGUNDO.-Por lo demás, esto es, en orden a la crítica que se plantea por el apelante aduciendo la falta de motivación de la Sentencia de instancia, interesa traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2014, dictada por la Sección 5ª de su Sala Tercera en recurso 177/2011, ROJ: STS 1667/2014 , en la que dice el Alto Tribunal reiterando su consolidada doctrina que el artículo 33 de la LRJCA impone, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, que se compare la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, si bien, éstas habrán de ser consideradas en cuanto constituyan motivos del recurso y no meros argumentos jurídicos.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado, ( STC 8/2004, de 9 de febrero ), que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones',que no requieren 'una respuesta explícita y pormenorizada',de las pretensiones, que sí exigen 'una respuesta congruente... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse';Los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, son el discurrir lógico-jurídico de las partes que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Y, es que, como añade la precitada Sentencia de 1 de abril de 2014 , 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar (..) si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta se ha de examinar el alegato consistente en que 'En el FD 5º de la Sentencia impugnada no se nos detallan las razones objetivas que el Juzgado de instancia considera que justifican la inaplicación de la Directiva 1999/70/CE, (...)', y, al respecto, simplemente señalar que la alusión y trascripción de la doctrina jurisprudencial que se acoge en dicho Fundamento de Derecho, reiterada, por cierto, en esta segunda instancia, es plena 'respuesta congruente'que ' satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'en cuanto que concreta la existencia de ' razones objetivas'como presupuesto que, según el propio tenor literal de la precitada Directiva, autorizarían una desigualdad sin vulnerar el principio de no discriminación que proclama.

TERCERO.-Por último y ya en lo referente al invocado trato discriminatorio con alusión a otros Facultativos Especialistas de Área temporales, igualmente ha de ser rechazado como argumento que pudiera justificar la revocación de la Sentencia de instancia. Así resulta de lo ya proclamado por el Tribunal Supremo, que no vamos a repetir, unido a la exigencia de que la igualdad lo es sólo ante la Ley, esto es, dentro del ámbito de la legalidad.

CUARTO.- El no planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea es consecuencia necesaria de cuanto antecede, así como la confirmación de la Sentencia de instancia con imposición de costas a la parte apelante por imperativo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia, la cual queda confirmada en su integridad, siendo a cargo del apelante las costas procesales que se hubiesen causado.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos

Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.