Sentencia Administrativo Nº 793/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4056/2011 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00793/2015

Procedimiento Ordinario Nº 4056/2011

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 17 de diciembre de 2015.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4056/2011 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. José Luis González Martín, en nombre y representación de D. Ceferino , contra la Orden de 10 de diciembre de 2010 de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, sobre la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Concello de Muros (A Coruña), publicada en el DOG de 24 de diciembre de 2010. Es parte demandada la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; y codemandada el Ayuntamiento de Muros, representado por la Procuradora Dª Sara Losa Romero. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante decreto de fecha 15 de febrero de 2011 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Con fecha 16 de junio de 2011 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que estimándose el recurso se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida.

TERCERO.-Por auto de 28 de octubre de 2011 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada. Y mediante diligencia de ordenación de 16 de enero de 2012 se dio traslado a la codemandada, que interesa la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Por auto de 7 de marzo de 2012 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta mediante providencia de 11 de abril de 2012, consistente en documental y pericial-judicial y dándose traslado a la parte demandante para que presentara escrito de conclusiones mediante diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2012 y a la demandada y codemandada por diligencia de 7 de noviembre de 2012, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo mediante providencia de 4 de diciembre de 2012 y señalándose el día 24 de septiembre de 2015 para deliberación, mediante providencia de 14 de septiembre de 2015; señalamiento que fue levantado a fin de que se procediera por la Administración demandada a la práctica de emplazamientos, señalándose de nuevo para deliberación del 10 de diciembre de 2015.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Orden de 10 de diciembre de 2010 de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, sobre la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Concello de Muros (A Coruña), publicada en el DOG de 24 de diciembre de 2010.

Se defiende como fundamentación jurídica de la demanda, en primer lugar, la nulidad de pleno derecho de la orden recurrida y de todas las concatenadas a la misma a tenor de lo dispuesto en los apartados a ) y e) del artículo 62 de la Ley 30/1992 . Y diferencia entre las causas que hace valer en ejercicio de la acción pública y las causas que se hacen valer como interesado particular en cuanto titular de una finca. Dentro del primer bloque se alega, en primer lugar, en lo relativo a la fase de tramitación/aprobación del PGOM, porque no se acordó la suspensión de licencias, poniendo como ejemplo una foto y remitiéndose a la prueba que se practique. Al respecto cabe decir que no hay constancia de que se concediera licencia alguna en contravención con lo dispuesto en el artículo 77 de la LOUGA, tras el acuerdo de aprobación inicial del plan, puesto que la licencia a que se refiere, según certificado remitido por el concello, fue otorgada en el año 2002.

Se señala también en la demanda que se mantienen ordenanzas en la aprobación definitiva contra las indicaciones de la consellería. Se remite a los planos que aporta como documentos 2 y 3 y refiere el reparo de la consellería a que fueran suelos urbanos, en concreto se trata de las ordenanzas de suelo urbano 3 y 5, y que se mantienen las mismas en el plan definitivamente aprobado e incluso se incluye una nueva, la 6. Examinando la Orden de 22 de abril de 2010, por la que no se otorga la aprobación definitiva al plan, se aprecia que en la misma se dice que no reúnen los requisitos del suelo urbano, en Esteiro, los clasificados con las ordenanzas 3 y 6, y el 5; se refiere a los ámbitos POL-3 y POL-4, que se citan en la demanda; e imponía la elaboración de los documentos corregidos. Se refiere también la parte demandante a que en el POL 3 y 4 en la zona de San Francisco, se dejan los planos prácticamente igual que antes de su rechazo. Y examinando el informe elaborado con posterioridad por el concello y que obra en el expediente administrativo con el número 7.1, en el mismo se va concretando cada uno de los ámbitos en que habían de llevarse a cabo correcciones, y en concreto y por lo que a las alegaciones de la parte demandante respecta, se dice en el mismo que los terrenos agrícolas calificados por las ordenanzas 3 y 6 al Oeste del equipamiento D-5, que carecen de servicios urbanísticos y consolidación edificatoria y que se rectifica el ámbito de clasificación del suelo urbano volviendo al planteado en el documento de aprobación inicial que sí está amparado por la existencia de servicios urbanísticos, tanto de saneamiento como de abastecimiento. En los terrenos sin edificar en Sistamares-Miradoiro, ordenanzas 6 y 7, que no se puede considerar que tengan características similares a los terrenos contiguos de protección paisajística-forestal, que cuentan con red de abastecimiento y de saneamiento por lo que se estime procede mantener la clasificación de suelo urbano ajustando su límite a las parcelas servidas por las infraestructuras. En cuanto a los ámbitos de los polígonos POL-3 y POL-4, suelos urbanos no consolidados, contiguos a la trama consolidada, se refiere al contacto del núcleo con el suelo rústico de protección forestal-paisajística y a que descongestionan el tejido urbano, pero sin alcanzar estándares de urbanidad, y por el nivel de estructuración del contorno permite su integración en las redes existentes. En Muros-Serres también se refiere a terrenos con ordenanza 6 y 5; para los de la zona Boavista, se indica que procede la corrección excluyendo la clasificación como suelo urbano; los de Alivía, que se trata de un ajuste puntual; y los del extremo Sudeste de Muros, que es una sola parcela vacante rodeada por edificaciones en dos linderos y con infraestructura de agua y saneamiento. Y ello se acompaña de los correspondientes planos. Por consecuencia, las correcciones sí que fueron llevadas a cabo y resultan aceptadas por la consellería a través de la aprobación definitiva, siendo cosa distinta que la parte demandante considere que estas previsiones sean ilegales, cuestión que no solo no alega sino que no aporta prueba alguna en relación a tal extremo.

Señala también la demanda que hay irregularidades que suponen un agravio comparativo, como que se dio la razón, en la zona de Esteiro, a propietarios que no deseaban que sus fincas estuviesen clasificadas como suelo rústico de especial protección de costas, cuando distan poco más de 100 metros de la línea de deslinde del demanio y el núcleo al que pretenden unirse presenta un menor grado de consolidación que al que pretende adscribirse el demandante. Realmente no existe prueba alguna de la discriminación, puesto que de sus solas alegaciones no se desprende que la clasificación de las fincas de propietarios vecinos haya sido contraria a la ley, sino que lo único que podría determinarse es si sus fincas han sido ilegalmente clasificadas.

También se refiere a fincas de vecinos que en lugar de ser clasificadas como suelo rústico de especial protección de costas, se han clasificado como suelo rústico común. Realmente no hay prueba de que la clasificación de las fincas de los propietarios vecinos sea contraria a la ley. Tampoco hay prueba de que las situaciones sean idénticas, tratándose, además, de distintos núcleos rurales. Y de lo que se tratará es de determinar si la clasificación de las fincas del demandante ha sido conforme a la ley.

Sostiene la existencia de situaciones de claro favoritismo. Como prueba aporta dos planos, folio 8 de la demanda, que con relación a dos inmuebles en el lugar de Bornalle o Ponte do Mondelo dice que se dejan fuera de la ordenanza de protección de costas y se incluyen en la de suelo de núcleo rural, a diferencia de otras fincas. Con solo esta afirmación no se puede entender acreditada la discriminación, porque no consta que haya existido favoritismo, que se trate de situaciones iguales tratadas de manera diferente ni que se trate de una clasificación ilegal. No consta que haya existido una ampliación en dirección al mar de los núcleos rurales ubicados en una franja de 200 metros desde el límite interior de la ribera del mar ni que no haya sido autorizada por el Consejo de la Xunta. En este sentido consta la solicitud a la Comisión Superior de Urbanismo de Galicia, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.2.e) de la LOUGA, de reducción de la franja de suelo de afección de costas situada a 200 metros hacia la tierra en los ámbitos que se citan, que son los mismos a que se refiere la Orden de 22 de abril de 2010 por la que la consellería denegó la aprobación imponiendo ciertas correcciones y en que se refiere a ámbitos en que los terrenos están dentro de la franja de 200 metros del límite interior de la ribera del mar, y su concesión, de fecha 7 de octubre de 2010.

No se acredita la realización de actuaciones para dotar de servicio de acceso a fincas en el lugar de Louro. Precisamente la parte demandante señala que sobre ello se abundará en la fase probatoria, pero esa prueba no se llega a aportar.

Alega la existencia de otros suelos dentro de la zona de servidumbre de protección de costas que se incluyen en suelo de núcleo rural y aporta foto de un plano para acreditarlo, si bien con esta sola foto y plano no es posible entender acreditado lo que expone.

Se refiere también a la existencia de actuaciones discordantes con la morfología típica de las edificaciones en la zona de Ventín y a fin de acreditarlo aporta la foto de la página 13 de su demanda, se refiere a las urbanizaciones desmedidas y a la regresión demográfica. Y al trato de favor para todos los que tengan relación con el Ayuntamiento de Muros en relación con la zona de Bellavista porque la delimitación de la zona de protección de costas se para en el punto que se indica en el plano cuya oficialidad no consta y de que aporta una copia, sin que conste escala, en la página 14 de su demanda. Tampoco acredita que se trate de la parcela propiedad de un exconcejal y no consta el agravio comparativo entre la subvención solicitada por dicho propietario y la denegación al demandante, confirmada en vía judicial, para la instalación de un centro de talasoterapia.

Con relación a la zona de Esteiro, se dice que hay un edificio de tres plantas cuya demolición parcial se acuerda por sentencia del Tribunal Supremo y que se pretende legalizar con el nuevo plan; extremo que será objeto de análisis en el correspondiente procedimiento judicial. Finalmente, que los inmuebles en la franja de la playa de Artón o Parameán se rigen por ordenanzas edificatorias de suelos urbanos de extensión mixta, cuando están en zona de dominio público marítimo-terrestre, y se remite a un informe que no llega a aportar. Además añade que ello ocurre a diferencia de la ordenación de fincas de personas relacionadas con el ayuntamiento, extremo que no acredita puesto que no se trata de determinar si son clasificaciones legales sino de probar que son situaciones que siendo idénticas han recibido un diferente tratamiento.

SEGUNDO.-En segundo lugar se relatan los ataques del planeamiento a los derechos de propiedad del recurrente, contravención de la normativa urbanística y agravio comparativo. Y ello porque se trata de dos parcelas en el lugar de Esteiro (en realidad el argumento lo desarrolla en relación a tres):

1º.- Parcela A Pendente, documento 8, excluída del núcleo tradicional del mismo nombre aunque se inserta en el mismo, en contra de la realidad y de la Ley 9/2002, y refiere la posibilidad de que se haya excluído porque tiene una construcción en fase de legalización. Señala que la excusa es la existencia de la pista vecinal As Lombas, pero que en realidad la pistas se han de incluír; que no está a más de 50 metros de las edificaciones tradicionales, que la finca está fuera del límite de protección costero de 100 metros y que hay fincas más cerca del mar y más alejadas de núcleos rurales tradicionales que se incluyen en los mismos. A fin de acreditar su pretensión aporta informe pericial que se elabora cuando el plan se encuentra en fase de aprobación inicial, en la información pública, y que refiere que delimita A Pendente con suelo de núcleo rural tradicional, pero que se dejan fuera las parcelas ubicadas en la margen izquierda de la carretera, que todas tienen los mismos servicios y es un agravio comparativo; que la finca de su requirente no se incluye en el núcleo, y que eso contraviene la LOUGA; que se trata de una propiedad a menos de 50 metros de las edificaciones incluídas en el núcleo y que cumple el criterio de las distancias del artículo 13.3 de la Ley 15/2004 .

En la redacción aplicable, el artículo 13 de la LOUGA dispone que '3. El planeamiento delimitará el ámbito de los núcleos rurales en atención a la proximidad de las edificaciones, los lazos de relación y coherencia entre lugares de un mismo asentamiento con topónimo diferenciado, la morfología y tipologías propias de dichos asentamientos y del área geográfica en que se encuentran (casal, lugar, aldea, rueiro u otro), de modo que el ámbito delimitado presente una consolidación por la edificación de, al menos, el 50 por 100, de acuerdo con la ordenación propuesta y trazando una línea perimetral que encierre las edificaciones tradicionales del asentamiento siguiendo el parcelario y las huellas físicas existentes (caminos, ríos, regatos, cómaros y otros) y, como máximo, a 50 metros de dichas edificaciones tradicionales. Igualmente delimitará el área de expansión de dichos núcleos, de acuerdo con los criterios de crecimiento que el planeamiento urbanístico contemple. Dicha área estará comprendida por los terrenos delimitados por una línea poligonal paralela a la de circunscripción del núcleo existente y como máximo a 200 metros lineales de la misma sin que, en ningún caso, pueda afectar a suelo rústico especialmente protegido.

Los núcleos rurales ubicados en la franja de 200 metros desde el límite interior de la ribera del mar no podrán ser ampliados en dirección al mar salvo en los casos excepcionales en que el Consello de la Xunta lo autorice expresamente, por la especial configuración de la zona costera donde se encuentren o por motivos justificados de interés público, justificando la necesidad de la iniciativa, la oportunidad y su conveniencia en relación con el interés general'.El hecho de que en anteriores avances y planeamientos iniciales se incluyese no es motivo para que se incluya en el impugnado, siempre y cuando no esté justificada la inclusión de su finca, cuando además no se puede considerar vinculada la Administración por la doctrina de los actos propios que se alega en la demanda porque nunca hubo más que una inicial inclusión, pero no definitiva. La alegación de que hay fincas más cerca del mar y alejadas de los núcleos rurales es una alegación genérica carente de prueba. Y tal y como contesta la Administración a sus alegaciones, los terrenos señalados carecen de los requisitos legales para ser clasificados como suelo de núcleo rural, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13, porque las carreteras de comunicación de titularidad supramunicipal no pueden servir de apoyo para el crecimiento de los núcleos rurales ni del suelo urbano, y se considera que son suelo rústico de protección de costas los terrenos contiguos a la ribera del mar no incluídos en el régimen de los espacios naturales, que deben preservarse de la ocupación privada en concordancia con la vigente legislación de costas y como mínimo en una franja de 200 metros de anchos desde la ribera del mar. A ello ha de añadirse que no basta con cumplir con el requisito de la distancia exigido por el artículo 13 para considerar que procede la inclusión pretendida por la parte demandante.

2º.- Parcela A Silveira, documento 9 con la demanda, afirma que contiene una vivienda que no figura en el Catastro pero sí en la foto que figura en su demanda, y que se ha producido una vulneración del artículo 13 por no incluírse en el núcleo rural histórico tradicional. Al respecto la contestación efectuada a sus alegaciones lo es en el sentido de que los terrenos carecen de los requisitos legales para ser suelo de núcleo rural porque las carreteras de titularidad supramunicipal no pueden servir de apoyo para el crecimiento de los núcleos rurales ni del suelo urbano -si bien se estimó que procedía eliminar la consideración de especial protección sobre el terreno y se califica como suelo rústico de protección ordinaria-. Lo cierto es que se aprecia la misma falta de prueba respecto de los requisitos exigidos en el artículo 13.

3º.- Parcela en Esteiro, documento 10, refiere que es una zona urbana consolidada y que está en la zona del plan especial de acondicionamiento del borde del litoral de la Ribeira de Creo y que se legalizan construcciones mientras que su finca pasará a ser zona libre por lo que se produce un agravio comparativo.

Tal y como admite la parte actora, todas estas alegaciones han de ir acompañadas de la correspondiente acreditación, pero lo único que aporta es un informe en que se refiere que el plan está en fase de aprobación inicial y que se incluye en un plan especial de acondicionamiento del borde litoral de la ribera, pero que solo se delimitan las parcelas vacantes y libres de edificación y consolida las parcelas en el borde del litoral con edificación, y considera que debiera darse un tratamiento igualitario a todas las propiedades. En este caso tampoco existe más prueba a fin de acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 13, y en concreto se aprecia la ausencia de prueba pericial judicial, resultando de la contestación efectuada por la Administración que la parcela está afectada por la servidumbre de costas y por ello es suelo rústico, no está consolidada y se encuentra en la franja de servidumbre, si bien parte de la parcela es suelo urbano. Por consecuencia la demanda ha de ser desestimada teniendo en cuenta que a tenor de lo dispuesto en el artículo 65 de la LRJCA , en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

TERCERO.-Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Luis González Martín, en nombre y representación de D. Ceferino , contra la Orden de 10 de diciembre de 2010 de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, sobre la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Concello de Muros (A Coruña), publicada en el DOG de 24 de diciembre de 2010.

Sin condena en costas.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse por escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Secretaria, certifico.