Sentencia Administrativo Nº 795/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 880/2010 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 795/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

MAGISTRADOS,

Dña MARIA JESUS AZCONA LABIANO

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a treinta y uno de octubre de dos mil trece

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 0000880/2010, promovido contra el Texto refundido del Plan Especial de ordenación subámbito A.A1 publicado por el Ayuntamiento de Castejón en el Boletín Oficial de Navarra nº 86 de 16-7-2010 y aprobado definitivamente en sesión celebrada el 29 de marzo de 2010, ampliado, frente a la Resolución 10.112 del TAN que desestima recurso de alzada interpuesto contra Acuerdo del Ayuntamiento de Castejón de 29-3-10, sobre aprobación Plan especial promovido por TRENASA , siendo en ello partes: como recurrentesD. Alejandro , Dª Felisa , D. Augusto , Dª Irene y D. Carmelo , representados por el Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi, y dirigidos por la Letrada Dª Maite Larumbe Valencia, y como demandados: el AYUNTAMIENTO DE CASTEJÓNrepresentado por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y dirigido por el Letrado D. Rodolfo Jareño Zuazu y; el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NAVARRA-GOBIERNO DE NAVARRA, representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Comunidad Foral Navarra , Y como codemandadoTRENES DE NAVARRA, S.A., representado por la Procuradora Dª Leyre Ortega Abaurrea y dirigido por la Letrada Dª Ione Elizaran Arruebarrena.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente contencioso se impugnan las resoluciones reseñadas en el encabezamiento que precede, solicitándose su nulidad por hallarlas en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que luego serán objeto de estudio..

SEGUNDO.- Las representaciones procesales de las partes demandadas y codemandada se oponen a todo ello sustentando la legalidad de los acuerdos impugnados, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar inútiles reiteraciones, ya que, también a continuación van a ser objeto de estudio.

TERCERO.- Seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para votación y fallo.

CUARTO .- Por providencia de 22 de noviembre de 2012, y en virtud del Acuerdo del Iltmo. Sr. Presidente de la Sala, de 6 de julio de 2012, se turna el presente recurso a la Iltma. Sra. Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO.

QUINTO.- Por resolución de 29 de julio se señala para votación y fallo el 10 de septiembre de 2013, y no pudiendo deliberarse se señala nuevamente para el día 17 de septiembre .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA JESUS AZCONA LABIANO .

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo Texto refundido del Plan Especial de ordenación subámbito A.A.1 Plan Especial (P.E.) aprobado definitivamente en sesión plenaria de 29 de marzo de 2010 del Ayuntamiento de Castejón para su compatibilización con la realidad urbanística existente en el subámbito A.A.2 de Castejón promovido por TRENASA ; se amplía el presente recurso contencioso administrativo a la Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra Nº 10.112 de fecha 22 de noviembre de 2010 desestimatoria del recurso de alzada formulado por los hoy recurrentes frente a aquél acuerdo plenario del Ayuntamiento de Castejón de 29 de marzo de 2010, sobre aprobación definitiva del P. E. promovido por TRENASA.

La parte actora sustenta la demanda en lo siguiente:

En primer lugar, aduce defectos procedimentales que determinan la nulidad del P.E., que entiende derivados de la ausencia de informes previos, tales como informes técnicos de los arquitectos municipales, de acuerdo a lo establecido en el art. 74 de la Ley Foral 35/2002 y del informe jurídico del Secretario del Ayuntamiento e informe de medición de ruidos.

En cuanto a la cuestión de fondo, entiende la parte demandante que el P.E. resulta de todo punto contradictorio con las NN.SS. al regular la incompatibilidad del uso ferroviario que se establece en la citada modificación estructurante de las NN.SS. aprobada por O.F. 323/2008 con el uso residencial que corresponde a las viviendas de los demandantes, se cambia, dice la parte actora, el uso global para pasar a ser uso ferroviario, con lo que las viviendas de los hoy demandantes no responden a los usos recogidos en las NN.SS., de esta manera entonces el P.E. recurrido, consolida algo contradictorio con el uso previsto,originalmente en las NN.SS. no resuelve la situación jurídica de las viviendas de los hoy demandantes porque quedan fuera de ordenación ya que son incompatibles con el uso global ferroviario pero, ni se reconoce esta situación, ni se establece, digamos, ninguna disposición transitoria, ni ninguna indemnización. En todo caso, el P.E. no da una solución defintivatécnica y jurídica a la situación de las viviendas de los hoy demandantes en cuanto a los accesos, viarios y peatonales, así y, en concreto, respecto de una de las propietarias demandantes, no se puede acceder en vehículo al garaje de su vivienda, porque la pasarela prevista lo impide, remitiéndose a las fotos acompañadas tanto en el expediente administrativo como con la demanda; aduce asímismo que se estrecha la calle de tal manera que se impide el normal servicio de la calle a los vecinos incumpliéndose la condición, y no se plantea que las vías pasen por otro lugar; en orden a establecimiento de la servidumbre de paso (siendo predio sirviente), no se resuelve debidamente porque, aunque se ordena el otorgamiento de escritura pública y su correspondiente inscripción, como condición para la aprobación P.E, y sin embargo, se remite a su ejecución el cumplimiento de la misma, también, aduce la parte actora que no existe estudio de medición acústica, tal y como se dice por el propio T.A.N. en alguna otra resolución, en el sentido de que deben de existir informes sobre ruido en el expediente de aprobación del P.E., cosa que no ocurre; en definitiva la parte actora sostiene que el P.E. no da cumplimiento a la Orden Foral del Gobierno de Navarra 323/2008 que establecía y ordenaba que el Ayuntamiento llevara a cabo las medidas oportunas para asegurar la coexistencia del uso residencial, con el uso ferroviario, así como los accesos viarios y peatonales.

El Ayuntamiento de Castejón se opone a la demanda formulada de contrario, y en síntesis viene a decir que, por un lado, los argumentos que utiliza la parte actora en orden a la incompatibilidad e incongruencia de usos, y en orden a la pretendida contradicción en que incurre el P.E. respecto de las propias NN. SS. son argumentos ya aducidos en la demanda que se ventila en el otro recurso contencioso administrativo, en el recurso contencioso administrativo seguido bajo el nº 419/2009 , por lo que entiende que son cuestiones inadmisibles en el presente proceso.

En cuanto a los accesos viarios y peatonales, se opone también el Ayuntamiento, por entender que se prevé en el P.E., por un lado, una pasarela abatible que viene a cumplir los requisitos que se exige en la normativa en orden a la accesabilidad y a la prestación de los servicios de la calle a los vecinos y por otra parte, existe también previsto un acceso de emergencia, tal y como se deriva del propio informe realizado por la Agencia Navarra de Emergencias.

Por otro lado también, entiende el Ayuntamiento de Castejón, en lo que a la pretendida ausencia de los informes sobre ruidos o impacto acústico se refiere, que e el impácto acústico no trae causa principalmente del tren sino de la cercanía o proximidad del Polígono Industrial y que en todo caso el P.E. sí que se refiere a la adopción de medidas, precisamente para paliar el impacto acústico, y así se recoge en el propio P.E. y por lo tanto, ningún incumplimiento se puede imputar al P.E. a este respecto.

En cuanto se refiere, a los pretendidos vicios procedimentales por ausencia de informes, el Ayuntamiento se opone también porque entiende que primero, los Informes técnicos de los arquitectos existen, constan en el expediente; y segundo, no es necesario el Informe Jurídico del Secretario y en cuanto decíamos al Informe de medición de ruido obran los informes correspondientes o al menos la memoria y el proyecto presentado por TRENASA ya ha tenido en cuenta esos Informes.

TRENASA asimismo se opone a la demanda formulada de contrario por entender en lo básico que, como apunta también el Ayuntamiento de Castejon, la solución técnica de la pasarela abatible, que es la que se ha recogido en el Plan Especial y ha sido prevista específicamente en el Proyecto presentado por Trenasa que cumple con la normativa y desde luego permite el tráfico peatonal y rodado continuo excepto eso sí, en los casos puntuales de paso del tren que son durante el periodo de dos minutos y con una frecuencia muy escasa.

Y ¿qué dice el T.A.N? Nos remitimos a su extensa resolución.

SEGUNDO .- Para la adecuada comprension de la controversia planteaday para dar respuesta jurídica a la cuestión que hoy nos ocupa, habrá de partirse del Texto Refundido del P.E. objeto del recurso que obra en autos. Según se puede leer el Texto refundido del P.E. recoge expresamente como antecedentes los siguientes:

' Las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Castejón vigentes, fueron aprobadas definitivamente por acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente del Gobierno de Navarra adoptado el 7 de enero de 1991.

Con fecha agosto de 2008, Trenasa promueve la 'Modificación Estructurante de las Normas Subsidiarias de Castejón relativa al sector 1; Área Homogénea AH1 y Área Homogénea AH5 para cambio a uso ferroviario en el trazado afectado por la conexión a la R.F.I.G. del apartadero de Castejón de Ebro'.

Mediante Orden Foral 323/2008, de 22 de octubre dictada por el Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio del Gobierno de Navarra, se aprueba definitivamente el expediente de Modificación de Normas Subsidiarias de Castejón relativa al Sector 1, Área Homogénea AH1 y Área Homogénea AH5 para cambio a uso ferroviario en el trazado afectado por la conexión a la R.F.I.G. del apartadero de Castejón de Ebro, promovido por Trenasa.'

En la citada Orden Foral, además de aprobar definitivamente el expediente de Modificación de Normas, se ordena que:

' El Ayuntamiento de Castejón deberá garantizar que el Plan Especial que debe realizarse por la promotora de este Expediente, resuelva la situación jurídica de las parcelas residenciales que quedan incluidas en el Ámbito de aplicación asegurando la coexistencia del uso residencial actual con la nueva calificación otorgada tras la aprobación provisional, resolviendo, así mismo, los accesos viarios y peatonales de las viviendas afectadas.'

Se ha de observar que esta determinación fue añadida por el Departamento de Vivienda y Ordenación del Gobierno de Navarra. No venía contemplada en la propuesta de modificación de las Normas Subsidiarias. Es decir la Orden Foral exige un 'plus' y en que consiste esta exigencia añadida?. El propio TAN en otra Resolución, la nº 6922 de 23.10.2009 dictada en Rec. de Alzada interpuesto por los actores contra Acuerdo del Ayuntamiento de Castejón sobre concesión de Licencia de Obras, para la ejecución de concesión desde las instalaciones de TRENASA hasta el Apartadero de Castejón, decía el TAN 'que se aprovecha el PE para solucionar definitivamente la cuestión de los accesos a píe y en vehículo a las viviendas... y también que diera (el P.E.) una solución más meditada...'.

El documento de Modificación de Normas delimita, entre otros, un subámbito identificado como 'A.A.1', en el que se ordena la ejecución del trazado de una conexión ferroviaria desde el Sector 1 hasta la Red Ferroviaria de Interés General que afecta, entre otros suelos, a una parte de la calle Jerónimo Marco, y otro subámbito, denominado 'A.A.2', en el que se incluyen suelos destinados a uso residencial.

La precitada Orden Foral 323/2008, exigía la redacción de un Plan Especial que, ordenando los accesos viarios y peatonales a las parcelas residenciales existentes en el ámbito objeto de Modificación de Normas, y resuelva la coexistencia de los usos implantados en dicho ámbito.

Ante ello, el conjunto de determinaciones que integran este Plan Especial se formulan al único objeto de atender a dicha Orden Foral, fijando la ordenación pormenorizada del subámbito A.A.2, y programando y desarrollando las determinaciones urbanísticas fijadas en el documento de Modificación de Normas para el subámbito A.A.1, de tal forma que lo ordenado aporte la solución correcta que, resolviendo la situación jurídica de las parcelas residenciales adyacentes, compatibilice los diferentes usos existentes en el ámbito de Modificación de Normas y clarifique lo que la Orden Foral 323/2008 exige en su contenido.

Por lo tanto, el objeto del Plan Especial viene dado por 'la necesidad de definir las soluciones técnicas del trazado ferroviario a construir en el subámbito A.A.I, de tal forma que lo proyectado posibilite que la nueva configuración de la calle Jerónimo Marco continúe sirviendo correctamente a las parcelas situadas en su entorno, manteniendo la permeabilidad territorial y continuidad de los servicios existentes'.

En cuanto al ámbito de aplicación el P.E. se dice, 'fija el régimen urbanístico pormenorizado del subámbito A.A.2 y desarrolla las determinaciones urbanísticas pormenorizadas establecidas para el subámbito A.A.1 armonizando la actuación con el entorno para lo cual se repavimentarán, dice textualmente, los espacios necesarios de la calle Jerónimo Marco mediante pavimento duro aceras y pavimento blando. A la hora de justificar la solución adoptada, se refiere a la solución técnica, para garantizar los accesos, se dice textualmente : 'justificación de la solución adoptada, inicialmente se han estudiado las tres opciones que parecen planteadas en una actuación de esta tipología: paso a nivel... paso inferior... paso superior... ' y dice, textualmente también, 'pero en este caso cabe la solución intermedia de una pasarela abatible que pemite el tráfico peatonal y rodado continuo excepto en los casos puntuales del paso del tren que son durante un periodo de 2 minutos y con una frecuencia muy escasa como se determina en el Plan de Explotación aprobado por el Ayuntamiento en fecha de 8 de mayo de 2007', también se decía: 'a pesar de que lo planificado modifica la disposición actual de la citada Calle estrechándola lo hace respetando el régimen urbanístico de la misma en cuanto al servicio que da a las parcelas a las que sirve no se ve afectado al reunir en su nueva fisonomía los requisitos fijados por el artículo 93 de la Ley Foral de Navarra 35/2002 .'

Por otra parte a pesar de la reducción de anchura de la calle que exige el proyecto se mantiene la calidad del servicio prestado hasta la fecha ya que el servicio de acceso a las parcelas residenciales adyacentes y a la industria de la Mercantil Impregna continua resultando adecuado y suficiente.

Respecto al tema de ruido y vibraciones también se dice textualmente:

'Para la definición de las condiciones y características constructivas y alineación del ramal ferroviario ordenado, se han ponderado las repercusiones acústicas y de vibración que la infraestructura puede producir. Se han identificado como focos emisores de ruido adyacente, tanto la estación de ferrocarril de Castejón como el polígono industrial cercano a la ordenación, por lo que ésta se encuentra inmersa en un mapa sonoro de importancia. Se cumplirá lo determinado en el Decreto Foral 135/1989.

Desde esa perspectiva, y previo establecimiento del régimen para desarrollar la actividad en el ramal ferroviario (protocolo), se han definido las determinaciones urbanísticas y constructivas que posibilitan una adecuación a la legislación sobre ruido y medio ambiente vigentes.

Asimismo, se han realizado por técnico competente diversas mediciones de ruido in-situ que han procurado datos en función del foco emisor. Habida cuenta que los resultados obtenidos arrojan unos parámetros que no rebasan los límites impuestos por la legislación de aplicación, no se considera necesaria la imposición de medida correctora alguna.

En cualquier caso, conforme preceptúa el artículo 18 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre del ruido, los futuros actos de intervención del Ayuntamiento de Castejón permiten controlar la actividad del emisor acústico, verificando el cumplimiento de los límites de inmisión y emisión fijados por el Gobierno estatal, y en su caso, por la ordenanza local, al objeto de imponer las medidas correctoras necesarias que incorporen las tecnologías menos contaminantes.'.

También se dice en el citado Plan Especial Régimen Jurídico Urbanístico respetando las determinaciones de esta naturaleza establecidas por el Documento de Modificación de Normas de continua referencia el presente P.E. desarrolla las mismas estableciendo las siguientes precisiones:....

'-Alineaciones y rasantes.

Serán las reflejadas en el Plano de Ordenación II-3.3.-Definición Geométrica de la vía de este Plan Especial.

-Zonificación pormenorizada.

El uso ferroviario en las parcelas privadas y públicas se corresponde con el grafiado en los Planos de Ordenación, II-1.-Ordenación General y II-3.3 Definición Geométrica de la vía, de este Plan Especial.

La pormenorización de los usos coexistentes en la parcela pública ubicada en la C/Jerónimo Marco se corresponde con lo grafiado en el Plano de Ordenación II-3.-Ámbito de Urbanización y zonificación pormenorizada de este documento.

La acera Norte de la calle queda consolidada, mientras que la que discurre por el Sur, se modifica para su adecuación al nuevo trazado viario. En relación al vial rodado, éste se estrecha paulatinamente hasta adecuarse a su paso por la pasarela elevable, asegurando la anchura necesaria para el paso de vehículos.

-Títulos habilitantes de la ejecución.

La infraestructura ferroviaria prevista, será objeto de tratamiento unitario mediante un proyecto de obras que se someterá a lo establecido en este Plan Especial.

Además de la preceptiva concesión administrativa para la utilización privativa del espacio público afectado, será necesaria la correspondiente licencia de Obras.

Es necesaria la existencia de una vía de servicio o acceso alternativo que, resolviendo el debido servicio público, procure la solución viaria y peatonal a necesidades surgidas por la imposibilidad de utilización de la calle afectada debido al mal funcionamiento de la pasarela elevable, y/o a situaciones inaplazables de emergencia.

El derecho de paso alcanzado se elevará a escritura pública y se inscribirá en el Registro de la Propiedad.'.

TERCERO .- Con caracter previo examinaremos las cuestiones procedimentales.- Decir, en lo referente a la pretendida ausencia de los Informes, que no se puede anudar la virtualidad anulatoria que pretende la actora; veamos efectivamente el examen del expediente administrativo y de todo lo actuado permite constatar que el Ayuntamiento de Castejon pidió-reclamó diversos informes, así a NASUINSA el 15 de enero de 2010, al Departamento de Ordenación del Territorio y Vivienda también en esa misma fecha, a la Agencia Navarra de Emergencias el 18 de enero de 2010, a Medio Ambiente el 15 de Enero de 2010 , a ADIF 26 de enero de 2010 y asimismo a los Asesores Técnicos, a los Asesores Municipales, tal informe que se elabora por éstos en la fecha que luego se dirá y que obran a los folios 41 y siguientes. Estos últimos emiten otro informe y que obra a los folios 67,68 y 69. Tras los trámites oportunos el Ayuntamiento de Castejón aprobó de modo definitivo el Plan Especial.

Pues bien, sabido es que conforme al artículo, 74 de la Ley Foral 35/2002 la tramitación del Plan Especial que desarrolla determinaciones de Planes Generales Municipales se ha de sujetar básicamente a la aprobación inicial trámite de audiencia o exposición publica y la aprobación definitiva, no se prevé la emisión de informe del Secretario, del Ayuntamiento . No se exige, más informes que los de los Técnicos Municipales, que obran en el expte., los cuales tienen clara vinculación, por relación, de arrendamiento de Servicios con la Corporación Municipal.

CUARTO .- Así, en lo que se refiere a la pretendida preceptividad del Informe Jurídico del Secretario el articulo 174 del ROF no se ocupa de cuándo es preceptivo el Informe del Secretario, ni tampoco dice que lo sea para la aprobación por las Entidades Locales de Planes Especiales de Desarrollo del Planeamiento General, por lo tanto, de tal precepto no se puede colegir como indubitada la precetividad del informe. Aunque parece traslucirse de lo actuado, su conveniencia.

Por otro lado el artículo 322.1 de la Ley Foral 6/1990 de la Administración Local exige informe preceptivo del Secretario y/o del Interventor para la adopción de acuerdos que requieran para su aprobación de una mayoría especial; mayoría especial, que tal y como se apunta por el Ayuntamiento de Castejón, no se requiere para la aprobación de un Plan Especial, del Plan Especial que es objeto de la presente litis; mayoría que en su caso, si se podría entender exigida para la aprobación del Planeamiento General. Pero es que además, y aunque a efectos puramente dialécticos se admitiera que es preceptivo el Informe del Secretario para la aprobación definitiva del Plan Especial, la ausencia del mismo, en su caso, pudiera constituir una deficiencia procedimental pero sin virtualidad anulatoria porque su ausencia no implica una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías de defensa, en su caso de información de los interesados, por lo tanto, la ausencia decimos de este informe, no determina la nulidad del Plan Especial que hoy nos ocupa.

QUINTO.- Por último y en lo que se refiere al Informe sobre ruido en materia de calidad ambiental, diremos lo siguiente.

Ciertamente la ausencia de este informe puede tener trascendencia en orden a dilucidar si el contenido y la aprobación definitiva del Plan Especial se ajusta a la normativa de aplicación en cuanto al cumplimiento de sus fines y de objetivos pero, la ausencia de informe sobre ruido, no determina tampoco la nulidad del Plan Especial recurrido, porque, no es exigido como informe preceptivo por la normativa de aplicación, por lo tanto, hemos de remitirnos a lo ya señalado anteriormente y concluir que no se constatan vicios procedimientales en el expediente de tramitación del Plan que determinen la nulidad del mismo.

SEXTO .- Examinaremos ya la cuestión de fondo, es decir, si el Plan Especial aprobado por el Ayuntamiento de Castejón, es o no es conforme a Derecho por cumplir o no cumplir lo ordenado por el Gobierno de Navarra en la Orden Foral 323/2008 a la que antes se ha hecho referencia, y si cumple o no cumple, en definitiva, los objetivos para los que fue pensado y redactado, en definitiva, los fines que le son propios.

A estos efectos tenemos que partir de cuál es la naturaleza y finalidad de los Planes Especiales y remitirnos entonces al art. 61 de la Ley Foral 35/2002 . Conforme a lo dispuesto en este precepto, los Planes Especiales podrán desarrollar directamente las determinaciones de la Ordenación estructurante contenidas en los Planes Generales Municipales, así como establecer, modificar o completar su ordenación pormenorizada, es decir, o bien desarrollan la ordenación estructurante de los planes generales, en este caso, de la modificación estructurante del Plan General de Castejón (que parece ser el caso) no obstante la dicción literal del P.E. que es algo confusa o, establecer, modificar o completar la ordenación pormenorizada, y una de las concretas finalidades que relaciona aquel precepto es:

' c) Desarrollar las propuestas urbanísticas para la protección reforma interior y rehabilitación urbana de sectores de suelo urbano, así como para el saneamiento de las poblaciones.2

En cuanto a su contenido, los planes especiales contendrán las determinaciones necesarias y adecuadas a su naturaleza y finalidad, es decir, han de tener un contenido mínimo, que desde luego corresponda a su naturaleza y finalidad, sino ¿para qué sirve y para qué se aprueba un Plan Especial ?. En este caso, la finalidad es muy clara, del P.E que hoy nos ocupa, que no es otra que la de asegurar la coexistencia de ese uso ferroviario derivado del cambio de uso global, que trae causa a su vez de esa modificación estructurante de las normas subsidiarias con el uso residencial de las viviendas de los hoy demandantes lo que resulta de algún modo contradictorio cuando en NNSS. epígrafe 3.2.5 que regula 'usos ferroviarios' se dice y desde luego asegurar los accesos, tanto rodados como peatonales a las viviendas afectadas, con lo cual, obviamente el contenido mínimo de este Plan Especial es igual a incluir las determinaciones necesarias o adecuadas a esa finalidad, y en cuanto al aspecto, digamos, documental, los planes especiales se formalizaran con los estudios, normas y planos adecuados a sus contenidos específicos.

SEPTIMO.- Pues bien; Según se ha podido constatar los Arquitectos Municipales manifestaron claras reservas al contenido del P.E. en sendos informes. Así en el primero de los Informes que obra a los afolios 41 y siguiente decía :

' Al respecto del expediente, el informe que se desarrolla a continuación se emite con el único efecto de valor la suficiencia de la documentación aportada en cumplimiento de la legislación urbanística vigente sin analizar el fondo del mismo, ya que tanto jurídica como técnicamente el análisis de una instalación ferroviaria con los antecedentes de varias Resoluciones y Recursos excede de nuestras competencias.

Por tener una importancia sustancial en el expediente, los informes técnico complementarios al que nos ocupa podrían tratar las siguientes cuestiones:

Ámbito de actuación. En la documentación aportada ahora quedan sin desarrollo pormenorizado las parcelas situadas en el subámbito A.A.2. de la Modificación estructurante, en particular sin definir la situación jurídica de varias parcelas privadas colindantes con la actuación ferroviaria de TRENASA, tampoco se incluye en el ámbito el acceso complementado previsto en el apartado Protocolo de Seguridad .

- Al respecto de lo señalado en el apartado Protocolo de Seguridad, en relación con la vía 'altemativa de acceso rodado-peatonal que permita lá utilización de la entrada-salida a la empresa Impregna como salida de emergencia.

Valorar la conveniencia de la identificación gráfica del referido acceso complementario así como las propiedades y propietarios afectados, así como sus dimensiones y características de seguridad pera vehículos y peatones, y su regulación tal que el paso peatonal y rodado quede garantizado ante cualquier incidencia o problema en la pasarela abatible prevista. También valorarla necesidad de adjuntar al documento, autorización de los propietarios de las parcelas afectadas por el trazado del referido acceso rodado-péatonal alternativo previsto, que garantice su posible utilización.

- Posibilidad del funcionamiento planteado de acuerdo con la regulación del tráfico de la localidad así como valoración técnica de la solución planteada de pasarela abatible sobre una vía férrea analizando condiciones de segundad, resbaladicidad, cargas normativa de incendios, barreras arquitectónicas capacidad portante del vial por CTE-SL mayor que 2okn/m2, afecciones en su apertura a parcelas colindantes, afecciones a otras infraestructuras...

Asimismo habrá que concretar los ensayos a realizar y la pruebas de carga correspondientes de manera previa a la utilización de la instalación.....

Del análisis de los documentos aportados se echa en falta el apartado c) 'Normativa urbanística adecuada para asegurar su finalidad', así como la Justificación de la instalación en relación a la normativa vigente en materia de Seguridad en caso de incendios.

De acuerdo con la normativa vigente en el caso que la corporación acuerde la aprobación inicial y conjuntamente con la información pública se remitirá el Plan aprobado inicialmente al Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda, a fin de que emita informe sobre las materias competencia de los distintos Departamentos del Gobierno de Navarra, en especial del Servicio de Calidad Ambiental, del Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo, Protección Civil y del Departamento de Industria.'

También será preciso informe del Ministerio de Fomento.

En el segundo de los Informes que obra a los folios 67, 68 y 69 los Asesores Municipales decían lo siguiente:

' El informe que se desarrolla a continuación se emite con el único efecto de valorar la suficiencia de la documentación aportada en cumplimiento de la legislación urbanística vigente sin analizar el fondo del mismo, ya que tanto jurídica como técnicamente el análisis de una instalación ferroviaria con los antecedentes de varias Resoluciones y Recursos excede de nuestras competencias.

Por tener una importancia sustancial en e. expediente, los informes jurídico y técnico complementarios al que nos ocupa entre otros temas y aparte de las cuestiones relacionadas en el informe anterior, podrían tratar los siguientes asuntos:

- Analizar el título del expediente que nos ocupa 'EL TEXTO REFUNDIDO DEL PLAN ESPECIAL DE ORDENACIÓN DEL SUBÁMBITO A.A.1. PARA SU COMPATIBILIZACIÓN CON LA REALIDAD URBANÍSTICA EXISTENTE EN EL SUBÁMBITO A.A.2,', cuando al parecer se pretende regular normativamente el SUBÁMBITO A.A.2.

- En el apartado 2.- OBJETO se habla del subámbito A.A.1, y no obstante después del texto Es preciso recordar que, a! efecto armonizador de la situación fáctica y jurídica requerido, el régimen urbanístico aplicado a las mentadas parcelas adyacentes es el que a continuación se transcribe' se transcribe el artículo 3.2.1 de la Normativa Urbanística de la Localidad referido a otra Área Homogénea.

Como se señaló en el anterior informe la Normativa, debe ser un apartado independiente del documento, pero ¿Qué sentido tiene transcribir la Normativa Urbanística de la Localidad del Área Homogénea 1, cuando los terrenos que nos ocupan de acuerdo con el documento de Modificación aprobado pertenecen al Área Homogénea 5?

En el supuesto que se pretenda consolidar las edificaciones residenciales existentes en el SUBÁMBITO A.A.2., probablemente bastaría con completar el artículo 3.2.5 de la Normativa Urbanística de las NN.SS. con los párrafos adecuados al fin que se persigue, siempre que sea jurídicamente admisible la referida posibilidad.

- En el apartado 4°-JUSTIFICACION DE LA SOLUCIÓN ADOPTADA, se habla del 'artículo 82 1 de la Ley sobre regimen y ordenacion urbana para vid urbanas' señalar que en la normativa vigente no se ha encontrado el referído artículo.

- Al respecto del apartado 6-RÉGIMEN TÉCNICO URBANÍSTICO, en su apartado 6.2. JUSTIFICACIÓN DE RUIDOS Y VIBRACIONES, se señala 'se han realizado por técnico competente diversas mediciones de ruido in-situ que han procurado datos en función del foco emisor. Habida cuenta que los resultados. obtenidos arrojan unos parámetros que no rebasan los límites impuestos poí la legislación de aplicación, no se considaz-a necesaria la imposición cíe mecí! da correctora alguna'.

El técnico especialista en la materia valorará si es suficiente lo señalado, entendiendo que ¡as limitaciones sonoras afectan al paso de ¡os trenes y a las maniobras de la pasarela levadiza.

- En relación con la programación prevista en el apartado 7-RÉGIMEN JURÍDICO URBANÍSTICO, habría que analizar las garantías precisas para que previamente al funcionamiento de la vía férrea se disponga en primer lugar del acceso alternativo, se construya la pasarela abatible y se reurbanice la Calle Jerónimo Marco.

- En relación con la existencia de una vía de servicio o acceso alternativo para situaciones de emergencia que se propone atravesando la empresa Impregna lo cual se trata en los apartados 7-RÉGIMEN JURÍDICO URBANÍSTICO y 6- PROTOCOLO DE UTILIZACIÓN, señalar varias cuestiones:

. Se debería aportar escritura notarial y realizar la inscripción registral de la referida servidumbre de paso en las condiciones que al respecto el Ayuntamiento determine, identificando perfectamente el parcelario afectado así como sus propietarios. Teniendo en cuenta los desarreglos parcelarios y registrales de la referida parcela, puede ser que el referido paso atraviese parcelas cuya titularidad no sea lmpregna.

. Su utilización no debería restringirse a las emergencias ni al tráfico rodado, sino su uso como vía alternativa en el caso de que no se pueda acceder por la calle Jerónimo Marco a las edificaciones de la zona por cualquier motivo (mantenimiento, operaciones, reparación pasarela elevable...). Quedando así garantizado el paso peatonal y rodado ante cualquier incidencia o problema en la pasarela abatible prevista.

. No se realiza en el documento que se aporta ni su ídentificación gráfica ni su dimensionado. Las condiciones de urbanización y dimensiones del referido acceso deberían disponer de las condiciones de seguridad precisas para el tráfico rodado y peatonal previsto.

La documentación precisa del documento de Plan Especial viene regulada por la Ley Foral 35/2002 de Ordenacióndel Territorio y Urbanismo en su articulo n°61, las partes no derogadas del Decreto Foral 85/1995 que es el Reglamento de desarrollo de la Ley Foral 10/1994 en particular en su articulo n°47, y demás disposiciones Estatales vigentes en la materia.

Se ha completado la documentación del Plan Especial con respecto al documento que se informó con anterioridad, no obstante en cuanto documentos precisos establecidos en ei artícuío 47,2 del Decreto Foral 357/1995, no se aporta el apartado 'Normativa urbanística adecuada para asegurar su finalidad'.

En cuanto a las alegaciones presentadas en el trámite de exposición al póblico del presente documento, se emitirá por parte del equipo redactor del documento informe al respecto. Se realizará su tramitación Administrativa, incorporando (en el caso de que sean aceptadas) en el documento las correcciones que procedan.

De manera previa a la aprobación del documento se tendrá especial atención en el cumplimiento de lo señalado en el Informe de Dirección de Protección Civil, de 25 de enero de 2010.'

Por lo tanto a la vista de lo expuesto cabe colegir que los Técnicos Municipales muestran sus reservas con la Memoria del Proyecto presentado por TRENASA.

OCTAVO .- Abundando en ello, los asesores municipales apuntaban sobre la importancia sustancial en el expediente de aprobación del Plan Especial de informes técnicos complementarios, habida cuenta, de que se estaba analizando una instalación ferroviaria, que no se aportaron, como tampoco se motiva la oportunidad del trazado ni de la existencia de trazados alternativos, sin que a ello obste, el alegato del Ayuntamiento de que 'la solución propuesta responde al objetivo del interés general'. Adolece de motivación suficiente, tanto el interés general como el trazado elegido máxime en este caso en que la actuación administrativa, ha sido especialmente intensa.

También se apuntaba la necesidad de recabar informe, decían los técnicos del Departamento de Calidad Ambiental, para ' determinar las distancias definitivas desde la fuente del ruido hasta las viviendas', a lo que también se refirió en su momento como ya anticipábamos mas arriba el Tribunal Administrativo de Navarra en diferentes resoluciones, sin que tampoco conste tal informe y sin que el TAN hoy, ni mención haga al respecto. Pero es que además, ya en su día también, en octubre de 2008, el propio Director del Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo, emitía informe en que se venía a decir lo siguiente: 'se han incluido las parcelas residenciales afectadas indirectamente por el trazado, modificándose su calificación y uso global de residencial-industrial, por lo que resulta necesario regular y resolver su situación jurídica'. De lo expuesto se colige que el Ayuntamiento de Castejón ha aprobado el proyecto presentado por Trenasa con la documentación correspondiente elaborado por el Estudio de Ingeniería ASMATU, donde se dice, ' se han realizado por técnico competente diversas mediciones de ruido in situ, que han procurado datos en función del foco emisor, y dice también, habida cuenta que los resultados obtenidos arrojan unos parámetros que no rebasan los límites impuestos por la legislación de aplicación, no se considera necesaria la imposición de medida correctora alguna'. Este estudio no obra en el expediente, como hemos dicho, ni obra informe de técnico competente en materia de medición de ruido encargado por el Ayuntamiento cuando era conocedor del criterio del TAN. en el sentido de que debía obrar en el expediente de tramitación para la aprobación del Plan Especial informe en materia de ruido, y de los informes de sus propios asesores técnicos .

NOVENO.- Llegados a este punto procede examinar con detenimiento, el informe pericial-judicial.

La perito judicial viene a dar respuesta a la cuestión planteada es decir a la de si el plan especial objeto del presente recurso contencioso administrativo o no de dar cumplimiento debido a las previsiones contenidas en la Orden Foral 323/2008 lo siguiente: Indica la perito judicial que la pasarela y cierre de la vía se halla a un metro del cierre de la parcela de una de las recurrentes y que una vez que se levante la pasarela recogida en el plan especial, esta impide el acceso o salida de vehículos de la parcela, así consta en la página 6 del citado informe, en definitiva se acredita la colindancia de la vía con la vivienda de una de las recurrentes y la imposibilidad de uso normal de la misma que vera impedido el acceso a la vivienda mientras las maniobras de paso de los trenes se produzca; a este respecto las fotografías son bastante ilustrativas y esclarecedoras. Volveremos después sobre esta cuestión. En cuanto al paso alternativo que ha de incluir el texto refundido del Plan Especial según la resolución aprobatoria del mismo, dice la perito en la pagina 8 de su informe: no se establece ni en el texto del Plan Especial ni en los planos sobre qué parcelas transcurre, que dimensiones de anchura y longitud tiene el paso, qué características de urbanización ha de tener el mismo o qué características de seguridad están previstas (separación del paso peatonal y rodado; viario en uno o dos sentidos;...), mas a mas la perito en la pagina 13 de su informe dice que ni siquiera el paso está señalizado ni es reconocible intuitivamente, así señala textualmente: 'bajo mi criterio actualmente no garantiza condiciones de accesibilidad y seguridad', también dice 'tratándose de una vía de emergencia parece inaudito que tenga tres puertas con cerraduras'. Respecto a las diferentes opciones de paso a que se refiere el Texto Refundido del Planeamiento en su epígrafe 4.1, a nivel paso superior paso inferior y la solución intermedia que al final es la aprobada y ejecutada que supone poner una plataforma levadiza y cerrar el paso de la calle Jerónimo Marco cada vez que pasa un tren y bloquea la entrada a una vivienda, la perito judicial ha puesto de manifiesto que esta no es la mejor solución para la accesibilidad así textualmente dice: 'la calle Jerónimo Marco es un vial de doble sentido. La solución de paso superior o inferior sería factible para un solo sentido al igual que se plantea con la pasarela levadiza y permitiría el tráfico peatonal y rodado continuo y sin excepciones' por eso no es la mejor solución, la solución finalmente aprobada y dice también 'se puede concluir efectivamente que al no ser obligatoria la pendiente máxima del 6% pudiendo ser superior es factible la construcción preferentemente de un paso elevado de manera que podría simultanearse el paso de trenes, personas y vehículos sin afectar los accesos de la vivienda colindante', por lo tanto se puede llegar a la conclusión de que la opción elegida por el Plan Especial es desfavorable a los vecinos puesto que existen soluciones alternativas de paso de trenes que permiten compatibilizar el paso de los trenes, vehículos y personas sin excepciones, sin necesidad de que los propietarios de las viviendas tengan que dar un rodeo de unos 800m por un acceso alternativo además inexistente e indefinido, como hemos dicho, que les viene a desembocar en un polígono industrial si necesitan salir de su casa mientras pasan los trenes, al margen e independientemente de la autorización de Impregna y de los efectos que la misma pueda tener. La perito también en la emisión de aclaraciones al informe pericial señala que,'tras la obra de ejecución de la vía se empeora la accesibilidad a las viviendas'.

Saliendo al paso de las alegaciones de la Administración, de que las razones que justifican la meditada solución 'están directamente asociadas a los condicionantes fácticos presentes en el lugar (cotas, accesibilidad etc.) y se han fijado en base a la razón de ciencia' desarrollada en los diversos estudios e informes técnicos formulados al efecto, pues bien esta manifestación contradice lo dictaminado por la perito judicial que en ningún momento ha puesto de manifiesto que por razones de cotas o de accesibilidad la meditada solución, la pasarela abatible sea la solución técnica más aconsejable, todo lo contrario, como ya hemos apuntado mas arriba por la perito judicial se apunta que no es la mejor solución y que en todo caso ha empeorado la accesibilidad. En lo que se refiere a los diversos estudios e informes técnicos formulados al efecto a los que se refiere el Ayuntamiento de Castejón tampoco se sabe con certeza a qué estudios se refiere, el único informe técnico que obra en el expediente administrativo, el expediente digamos de tramitación para la aprobación del Plan Especial es el informe al que antes se ha hecho mención realizado por ASMATU con el alcance que este tiene. En definitiva, si se opta por la opción que no es la mejor, la Administración tendría que motivar por qué opta por la otra solución. A mayor abundamiento, acreditado que ha sido que había otra solución Técnica menos gravosa para los propietarios de las viviendas, la discreccionalidad del planificador se ha de cohonestar, con el principio de suficiente motivación, lo que no ocurre en el presente caso porque no se explica por la Administración si la solución elegida (pasarela abatible) es 'mejor' desde el punto de vista por ej:económico, o de menor dificultad técnica o más acorde con la seguridad vial etc. (St Sala 3ª del Tribunal Supremo 26.6.2013. RCA 3340/2010 ).

DÉCIMO.- En orden a la suficiencia del P.E en cuanto a la solución técnica, de lo expuesto se infiere que hay prueba concluyente que abona la tesis de la parte actora, con lo que se colige que el TAN yerra en la resolución recurrida. Veamos, el TAN da por buena la solución intermedia al entender que, a la vista de los términos en que se redacta el epígrafe 4 del Plan Especial, donde se relacionan las tres posibles opciones, es 'una motivación suficiente' para, después, hacer una disertación sobre la discrecionalidad del planificador y concluir que 'el Plan Especial analizado no incurre en errores relevantes en cuanto a la determinación de los hechos' y señala también lo siguiente, 'la solución consistente en instalar la pasarela elevable o abatible en sí misma considerada no es irracional, ni implica contradicción con otras previsiones del planeamiento', es decir, como no es arbitraria la decisión ni es irracional se da por buena y también hace mención el TAN a 'los Informes municipales en el sentido de que consideran que esta actuación urbanística no es contraria al Ordenamiento Jurídico'. El análisis que el P.E. hace el TAN, a juicio de esta Sala Segunda 'cojo' y muy limitado pues, no examina el contenido del P.E. y si sus términos cumplen los fines para los que se concibe.

A modo de ver de esta Sala los informes emitidos por los Asesores Municipales en realidad no entran a analizar la cuestión de si la pasarela elevable o abatible, es o no correcta. Obsérvese que en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución del TAN recurrida, se plantea la siguiente pregunta ¿existe alguna otra alternativa igualmente segura y eficaz pero no obstante menos gravosa para los intereses particulares afectados considerados en su conjunto que la escogida por el planificador?. Y ¿ No se tenía que haber preguntado si esta solución es la mejor para compatibilizar los usos ferroviario y residencial?, parece en exceso simple la conclusión del TAN. Una cosa es que la pasarela abatible y demás medidas del P.E no sean una solución arbitraria y otra cosa es que cumpla lo ordenado por la normativa urbanística (Modificación estructurante normas subsidiarias), y se cumplan los fines y el contenido mínimo para los que está pensado el Plan Especial, en general, y, más en concreto, este Plan Especial.

Pues bien, como ya hemos apuntado más arriba, este extremo es contradicho por el Informe Pericial Judicial que aboga por otra solución y a ello no obsta la afirmación del TAN: ' consta informe emitido por ADIF de febrero de 2010 favorable a las definiciones de las soluciones técnicas expuestas en el documento' porque, precisamente, lo que hace ADIF es que son correctas las definiciones de las soluciones técnicas expuestas en el documento, pero no dice cuál es la mejor, sin que a ello tampoco obste la emisión del informe por parte de la Dirección de Protección Civil en marzo de 2010 donde se dice que ' el protocolo de utilización que establece el documento enviado el pasado 2 de marzo puede ser suficiente para resolver los posibles problemas de seguridad,' ' puede ser suficiente' es una manifestación ciertamente genérica y ambigua y, en cuanto al informe de NASUINSA, sólo dice que el documento presentado por la promotora define los criterios mínimos para permitir garantizar la compatibilidad de usos en la C/ Jerónimo Marco y permitir la coordinación de la ordenación del tráfico, lo que no es decir mucho, sobre todo, si se tiene en cuenta lo manifestado por los Asesores del Ayuntamiento. Es claro tal como el TAN señala que, estos informes, no se oponen a la aprobación del Plan Especial, pero otra cosa será si ese Plan Especial aprobado responde a la finalidad para la que ha sido creado por mor de su naturaleza, siento esta la cuestión crucial que nos ocupa.

Así que, en sentido contrario a lo manifestado por el TAN, sí se puede considerar que se ha acreditado por parte de los recurrentes que existían otras alternativas igualmente eficaces y sin embargo menos gravosas para los intereses particulares que la escogida por el planificador y que el P.E. da una 'solución' técnica en orden a los accesos pero no con el alcance que exige la O.F. En todo caso, lo que no da es la solución exigida.

UNDECIMO .- En lo que se refiere a la 'solución' jurídica, veamos, ¿cuál es hoy, tras la aprobación del P.E la situación jurídica de las viviendas? A esta cuestión se debería haber dado también solución con el Plan Especial. Lo que es claro es que las parcelas de los recurrentes sitas en la C/ Jerónimo Marco, han pasado a pertenecer al Área Homogénea AH 5, y, en este suelo, es incompatible, por establecerlo así las Normas Subsidiarias, el uso residencial, sin que se haya regulado ningún régimen transitorio ni de compatibilidad, ni de indemnizaciones, en su caso, con lo que quedan en una suerte de 'limbo' jurídico, que casa mal con la exigencia de la OF 323/2008, con lo cual efectivamente, tal y como apunta la parte actora, la situación jurídica de las parcelas resulta indefinida.

Sobre este asunto el TAN también se pronuncia en el Fundamento de Derecho Segundo cuando dice : '¿por qué no impugnaron los recurrentes la Orden Foral 323/2008 de 22 de Octubre del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio que obligaba y obliga a asegurar la coexistencia del uso residencial actual con la nueva calificación otorgada tras la aprobación provisional? y 'si no se quería, dice el TAN, aceptar que el uso residencial coexistiera con el ferroviario, obviamente debió haberse recurrido la citada Orden Foral 323/2008 que así lo estableció y no se recurrió'.Pues bien, esta manifestación es de todo punto errónea, porque los actores sí recurrieron aquélla Orden Foral ante la jurisdicción contencioso administrativa, bastante antes de la citada resolución por cierto, tal y como ya se ha apuntado ,RCA sobre el que esta Sala ya se ha pronunciado.

Respecto de la incompatibilidad de usos y en orden a las apuntadas 'situaciones de fuera de ordenación', se dice por el TAN que ' no existiría obligación de eliminar inmediatamente las viviendas, y que las situaciones de fuera de ordenación no serían indemnizables, porque, independientemente de las posibles incomodidades ocasionadas no se imposibilita el uso residencial de las viviendas y los recurrentes continúan viviendo en ellas'. Pues bien, no acaba de entender del todo esta Sala semejante planteamiento, pues 1º las normas subsidiarias prevén que el uso que se ha asignado a estas parcelas, sea el ferroviario, y en cuanto a cuáles son los usos permitidos se establece que : '... quedan prohibidos todos los usos no necesarios para la prestación del adecuado servicio ferroviario';y 2º parece el TAN asumir que existe una situación de fuera de ordenación 'de facto' pero no aboga porque precisamente, se define éste.

El TAN dice que 'no aprecia ningún obstáculo para interpretar que el Plan Especial, mantiene por ahora el destino residencial de estas parcelas en calidad de excepción a los reglas generales de uso previstas en las normas subsidiarias para el conjunto del área de uso global ferroviario, sin que exista motivo para entender que los edificios quedan declarados ni implícita ni explícitamente fuera de ordenación'pero ¿esto es suficiente? A juicio de esta Sala, no, ya que, los recurrentes, sí, continúan residiendo en las viviendas, pero con restricciones (a nivel urbanístico también) que antes, no tenían, aunque, el TAN 'solo aprecia incomodidades', y si el P.E. nace para 'asegurar la compatibilidad de usos y garantizar accesos', ello no se satisface con que los actores sigan residiendo en sus viviendas.

DUODÉCIMO.- Llegados a este punto, habida cuenta de que se ha incidido por las partes, de forma bastante sustancial, sobre el tema del ruido, se ha de señalar lo siguiente. El TAN transcribe literalmente el epígrafe 4.3.2 del Plan Especial, que se refiere a esta cuestión, y dice: ' los recurrentes cuestionan la veracidad de la afirmación según la cual se han realizado por técnico competente diversas mediciones de ruido 'in situ', a la que se refería como hemos dicho antes el estudio de Ingenieros ASMATU, y dice el TAN, pero ' no propone ni aporta prueba alguna que acredite la superación de los niveles máximos establecidos', y que ' a falta de prueba en contrario debe prevalecer la presunción iuris tamtum, de validez y veracidad de lo declarado por la Administración'. En todo caso, sostiene el TAN que ' no es obligatorio establecer una distancia mínima de 12 metros en las viviendas y la vía férrea'. A este respecto cabe señalar que 1º), los recurrentes, en la vía jurisdiccional, no aducen que el trazado de la vía, o la instalación de la vía del tren en los términos en que se ha hecho, supere los límites máximos de ruido lo que decían y dicen, es que si siempre se afirmado por parte el Ayuntamiento de Castejón, y por parte de TRENASA que hay informes técnicos de emisión de ruidos, tales estudios no constan, ni se han aportado en el expediente administrativo, ni se han aportado esta vía jurisdiccional y 2º) El tema de debate no si se superan o no los niveles de ruido máximos permitidos, sino que el Ayuntamiento de Castejón no ha cumplido su función fiscalizadora en orden a la comprobación de que tales niveles no se superen y en el expediente de aprobación del P.E y ello porque no consta el informe técnico que Asmatu dice se hizo, y porque no ha encargado la Administración informe a técnico competente, como le informaron sus asesores urbanísticos al respecto en el controvertido Plan Especial.

La Orden Foral 323/2008, ordena que se garantice la coexistencia de los usos ferroviarios y residencial, pues bien, va de suyo que la instalación de la vía y paso de los trenes no vulnere la normativa de ruido ni produzca perjuicio en este punto a los propietarios afectados, por lo que aunque la Ley Foral 35/2002 no exige para la aprobación del Plan Especial un informe técnico en materia de ruidos, en este caso concreto y tal y como ya apuntaba el TAN, en una de las muchas resoluciones que se han dictado en los últimos años derivadas de los diversos recursos de alzada interpuestos por los hoy demandantes, el Ayuntamiento aprueba el Plan Especial sin contar con él, y el TAN, en contra del criterio sentado en anteriores resoluciones, lo da por bueno.

DECIMOTERCERO.- Mas a más, en otro orden de cosas, se apunta también por la parte actora, que el Plan Especial aprobado no cumplía las previsiones y determinaciones de la Orden Foral 323/2008, porque la resolución y aprobación definitiva del Plan dice: ' se establece como condición el aportar escritura notarial y realizar la inscripción registral de la servidumbre de paso, se exige.... que este paso no debe restringirse a las emergencias del tráfico rodado sino su uso como vía alternativa quedando así garantizado el paso peatonal y rodado las condiciones de urbanización y dimensiones del referido acceso deberían disponer de las condiciones de seguridad precisa para asegurar el tráfico rodado y peatonal.

El resto de exigencia de los informes quedan derivadas al proyecto de ejecución'.Ciertamente y tal y como apunta la parte actora, no se puede admitir que las exigencias de las informes queden derivadas a un Proyecto de Ejecución, tienen que recogerse en el propio Plan, si uno de los fines del Plan Especial es precisamente resolver los accesos viarios y peatonales tal objeto y el propio Plan quedarían sin sentido si se remitiese los mismos a otro posterior ¿de que serviría el Plan Especial entonces? Debe de bien poco estar ordenado todo, el recorrido alternativo, sus condiciones, su dimensión, trazado y urbanización, todo ello en aras a garantizar definitivamente los accesos viales y los accesos peatonales y tal y como están previstos en el Plan Especial y así se ha podido comprobar y la realidad física ahí está y es insoslayable la accesibilidad a las viviendas desde la calle ha empeorado, mas aún, una de ellas tiene impedido el acceso rodado cuando pasa el tren no se puede considerar que el Plan Especial aprobado mantenga la calidad del servicio de la calle, y ni siquiera los efectos establecidos en el art. 93 de la Ley 35/2002 , que dice este precepto, apartado primero, ' si falta el acceso rodado a una parcela, no debe tener la consideración de solar'. Se posibilita el acceso rodado con importantes restricciones, pudiéndose haber llevado a cabo, otra solución (paso sobreelevado) más idónea para los vecinos.

En atención entonces a todo lo expuesto, no queda sino concluir tal y como defiende la parte demandante, que el Plan Especial recurrido, es incompleto no tiene el contenido necesario para cumplir la finalidad para la que se aprueba, que es, proteger el suelo urbano consolidado en el que se ubican las parcelas y viviendas de los demandantes, mediante determinaciones pormenorizadas o de desarrollo suficiente de las estructurantes y no de debido cumplimiento a la Orden Foral que aprueba la modificación estructurante en el sentido de que, no garantiza la coexistencia de los usos ferroviarios y residenciales ni óptimamente los accesos a las viviendas de los demandantes, tanto viales como peatonales, procede por lo tanto estimar la demanda interpuesta con la subsiguiente anulación del Plan Especial; debiéndose advertir que el P.E. que se apruebe deberá contener las determinaciones mínimas y precisas en aras a definir la situación jurídica de las parcelas de los demandantes; de acuerdo con lo informado en su día por los Asesores Urbanísticos y en los términos expuestos en la presente sentencia.

DECIMOCUARTO .- Conforme a lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas

En nombre de Su Majestad el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro , Dª Felisa , D. Augusto , Dª Irene y D. Carmelo frente a los acuerdos ya identificados en el encabezamiento de esta resolución al hallarlo en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, debemos anular como anulamos los acuerdos de aprobación definitiva y Publicación Texto Refundido del Plan Especial de Ordenación subámbito A.A.1 así como la Resolución del TAN Nº 10112 de 22 de noviembre de 2010.

No se hace imposición en Costas.

Contra esta resolución no cabe recurso de casación

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.