Sentencia Administrativo Nº 796/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 321/2007 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00796/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 321/2007

RECURRENTE:

Carlos

Procuradora Doña Pilar Maldonado Félix

RECURRIDO

Delegación del Gobierno en Madrid

Abogado del Estado

S E N T E N C I A Nº R/ 796

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a veintisiete de Abril del año dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de Apelación nº 629 de 2.005 dimanante del Procedimiento Abreviado número 132 de 2.006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carlos representado por la Procuradora Doña Pilar Maldonado Félix y asistido por el Letrado Don César Pinto Cañón contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la Administración del Estado asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de Noviembre de 2.006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 en el Procedimiento Abreviado número 132 de 2.004 , dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «DESESTIMO el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Mª Pilar Maldonado Félix, en nombre y representación de D. Carlos , contra la Delegación del Gobierno de Madrid, de fecha 14 de noviembre de 2005, sobre expulsión del territorio nacional, al considerar ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.- No se efectúa expresa imposición de las costas causadas.-Remítase testimonio de esta resolución a la Administración demandada, con devolución del expediente administrativo, interesando acuse de recibo.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso ordinario de apelación en término de quince dias ante este Juzgado.-Asi por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 27 de Diciembre de 2.006 la Procuradora Doña Pilar Maldonado Félix en representación de Carlos interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara Sentencia que revocara la resolución impugnada y anulara el acto administrativo recurrido.

TERCERO.- Por providencia de fecha 4 de Enero de 2.007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Abogado del Estado escrito el día 11 de Enero de 2.007 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por providencia de fecha 6 de Febrero de 2.007 se admitió a trámite el recurso y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 26 de Abril de 2.006 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse preciso por la sala ni el recibimiento a prueba ni el trámite de conclusiones.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- El recurrente insiste en esta apelación en la falta de competencia de la policía Local para intervenir en el expediente administrativo. Señala que no es competencia de la Policía Local de Fuenlabrada (Madrid) la identificación de las personas en las vías públicas sin ninguna relación con alguna actividad sujeta a su conocimiento por la normativa aplicable y, tampoco, la detención de extranjeros como consecuencia de que éstos pudieran encontrarse irregularmente en España. La detención por parte de los agentes de la Policía Local del recurrente en apelación se produjo desde que se le requirió la documentación hasta que fue puesto a disposición de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía . La Sentencia de instancia señala que el argumento no puede prosperar, ya que la actuación de la Policía Local se limita a identificar al recurrente, lo que es perfectamente admisible de conformidad con los preceptos de la Ley de Seguridad Ciudadana ( Ley Orgánica 1/96 ), y atendiendo a las circunstancias concurrentes, es decir, la posibilidad de que se encontrara ilegalmente en territorio español, ponerlo a disposición de la autoridad competente; y ello es asi, por cuanto quien inicia el procedimiento sancionador es la Comisaria de Policía de Fuenlabrada, sin que la actuación de la Policía Local suponga intervención incompetente en el procedimiento sancionador, sino que simplemente actúan en base al principio de colaboración entre autoridades que establece la citada Ley Orgánica en su articulo quinto. Debe señalarse que la actuación de la policía local es previa al propio expediente administrativo, y por lo tanto no constituye causa de nulidad alguna respecto a esta sin que pueda entenderse que su actuación se encuadre en un supuesto de prueba ilícitamente obtenida pues su actuación se enmarca no sólo en las previsiones de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuyo artículo 12 establece que serán ejercidas por el Cuerpo Nacional de Policía: b) El control de entrada y salida del territorio nacional de españoles y extranjeros, c) Las previstas en la legislación sobre extranjería, refugio y asilo, extradición, expulsión, emigración e inmigración, pero el apartado 2º establece que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado están obligadas a la cooperación recíproca en el desempeño de sus competencias respectivas, y el artículo 53 de dicha Ley permite a los mismos efectuar diligencias de prevención, lo que permite la actuación que el recurrente denuncia como ilicta no siendo tal.

TERCERO.- La Sentencia de instancia afirma respecto del error en la tipificación de los hechos, por cuanto entiende que debía haberse subsumido el hecho en el artículo 52 b) de la Ley Orgánica 4/2000 , y calificarlo como falta leve, ya que no habían pasado tres meses desde la caducidad del visado, y que por tanto estaba en plazo para solicitarla. Tampoco es admisible la tesis del demandante, ya que el artículo 52 b) de la L.O. 4/2000 se refiere al retraso, hasta tres meses, en la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez hayan caducado; y claramente el precepto se refiere a autorizaciones no ha visado, que únicamente se constituye en un requisito para poder entrar en el país y permanecer en él durante un periodo fijado, sino que la situación del extranjero debe legalizarse por otras vías legales, no por la prórroga del visado que no resulta prorrogable de conformidad con la citada normativa. La representación de afirma que Carlos el 9 de septiembre de 2005 portaba un pasaporte en el que figuraba un visado Schengen con fecha 10 de junio de 2005, válido hasta el 26 de julio de 2005, entonces esta conducta es subsumible en el artículo 52 b) de la Ley Orgánica 4/2000 , el retraso hasta tres meses, en la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez hayan caducado, circunstancia que concurre en este caso, al haber transcurrido desde el 26 de julio hasta el 9 de septiembre de 2005, un período de un mes y 17 días, inferior a tres meses. Afirma que la autorización de entrada, como se razonó en el escrito de demanda, es la decisión adoptada por los funcionarios responsables del control de fronteras que permite el acceso al territorio nacional de un ciudadano extranjero a partir del visado. Entiende que o se está ante una autorización y se produjo un retraso inferior a tres meses en la solicitud de renovación, se estaría, en su caso, ante un supuesto de hecho subsumible en el artículo 52 b) LO 4/2000 , que configura las infracciones leves. Y, en consecuencia, es contraria a derecho por error en la tipificación, la resolución sancionadora que ha aplicado el artículo 53 a) LO 4/2000 . Debe partirse de la base que el artículo 52 apartado b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre se refiere al retraso, hasta tres meses, en la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez hayan caducado y el artículo 53 a) de la citada Ley hace referencia a encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. La sentencia de instancia señala que este artículo se refiere a autorizaciones y no a visados, pero este no es sino la especie de un genero que es la autorización. EL visado no es otra cosa que una autorización para la entrada y estancia en nuestro país, que se obtiene antes de la entrada en el mismo, pues autoriza tanto la entrada en nuestro país como la permanencia en el mismo. Debe señalarse que existen diversos tipos de visados conforme al artículo 26 , estos son: a) Visado de tránsito, que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o a atravesar el territorio español. b) Visado de estancia, que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un período o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada. c) Visado de residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional. d) Visado de trabajo y residencia, que habilita para ejercer una actividad laboral o profesional, por cuenta ajena o propia y para residir.e) Visado de estudios, que habilita a permanecer en España para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación. Es evidente que estos tipos de visados son autorizaciones, que permiten su prórroga incluso el del apartado b) hasta el plazo de 3 meses por semestre. En el caso presente el visado original era de 10 de Junio de 2005, valido hasta el 26 de Julio de 2005, es decir de mes y medio, era prorrogable por otro mes y medio. Por tanto efectivamente existe un error en la tipificación pues la infracción era leve y no grave y la sanción imponer conforme al artículo 55 a) de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre una multa de con multa de hasta 300 euros, debe pues estimarse el recurso de apelación, anularse el acto administrativo en la medida que tipifica el hecho como infracción grave siendo leve y por lo tanto sustituir la sanción impuesta por una multa de 150 Euros.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia ni en segunda instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Maldonado Félix en nombre y representación de Carlos y en su virtud REVOCAMOS la Sentencia dictada el día 13 de Noviembre de 2.006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de los de esta ciudad, en el procedimiento Abreviado que se sigue con el número nº 132 de 2.006, y en su virtud anulamos el Decreto de 14 de Noviembre de 2.005 de la Delegación del Gobierno en Madrid por el que se acordaba imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión al ser autor de una falta prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre , en la medida que tipifica la infracción como grave siendo leve conforme al artículo 52 b) de la citada Ley , sustituyéndose la sanción de expulsión por la de multa en cuantía de CIENTO CINCUENTA EUROS, sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.

Notífiquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.