Sentencia Administrativo Nº 796/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4388/2004 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00796/2008

RECURSO Nº 4388/04

PONENTE SRA. Mª Isabel Álvarez Tejero

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Mª del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Mercedes Moradas Blanco

Dª Mª Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andres Fuentes

Dª Carmen Alvarez Theurer

Dª Mª Isabel Álvarez Tejero

En la Villa de Madrid, a 3 de abril de dos mil ocho.

VISTO el recurso contencioso-administrativo número 4366/04 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, en nombre y

representación de DON Pedro Jesús , Sara , Marisol ,

Gloria , Dolores , Beatriz , Frida , Emilia , Celestina , Araceli , Pedro Antonio , Angelina , Leonardo , Ana , Valentina , Victor Manuel , Lucio , Amanda , Alicia , Amelia , Almudena ,

Arturo , Antonieta , Carmen , Concepción , Encarna , Jose María , Gabriela , Lorenza , Ernesto , Nuria , Teresa , Luis Francisco , Alejandra , Constanza , Isidro , Julia , Juan Ignacio , Jorge , Regina , contra la desestimación por silencio administrativo de los Recurso de Alzada

interpuestos contra el acuerdo de 14 de julio de 2004 del Tribunal calificador por el que se dejan sin efecto los exámenes

celebrados los días 8,9 y 12 de mayo de 2004, correspondientes al primer ejercicio de las pruebas selectivas para ingreso en el

Cuerpo de Auxiliares de Administración General, Grupo D, de la Comunidad de Madrid. Ha sido parte demandada la

COMUNIDAD DE MADRID representada y defendida por el LETRADO de la Comunidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a los recurrentes para que formalizasen la demanda, lo que verificaron mediante escritos, obrantes en autos, en el que hicieron alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron de aplicación y terminaron suplicando que se dictara Sentencia, estimando la misma y se acuerde declarar la nulidad del Acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 14 de junio de 2004 por vulneración de las bases de la convocatoria, ampliando en el Otrosi primero de la Demanda el objeto del Recurso a la Resolución expresa de los Recursos de alzada planteados.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, invocando la causa de inadmisibilidad contemplada en el art. 69 c) de la LJCA , terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.- Terminada la tramitación del recurso se señaló para votación y fallo el día 2 de abril de 2008, teniendo así lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª Isabel Álvarez Tejero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene por objeto el presente recurso contencioso- administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Resolución de fecha 21 de octubre de 2004, notificada en distintos dias de noviembre de 2004, del Director General de la Función Pública de la Consejería de Justicia e Interior, por la que se desestima los Recursos de Alzada presentados frente al Acuerdo de 14 de Julio de 2004 del Tribunal Calificador, por el que se dejan sin efecto los exámenes celebrados los días 8,9, y 12 de mayo de 2004, correspondientes al primer ejercicio de las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de auxiliares de la Administración General, Grupo D de la Comunidad de Madrid.

Los recurrentes interesan la declaración de nulidad de la Resolución impugnada y que se retrotraigan las actuaciones al objeto de continuar con la tramitación del correspondiente procedimiento hasta su finalización con el nombramiento de los candidatos que hayan obtenido la mejor puntuación; en fundamento de sus pretensiones reproducen en la demanda las alegaciones vertidas en vía administrativa y en síntesis manifiestan que su pretensión va dirigida a obtener la validez y por tanto la confirmación de todos los exámenes celebrados el día 8, 9 y 12 de mayo, que gozan de apariencia de buen derecho y evitar pasar por un nuevo proceso que les obligue a repetir el examen; y en las manifestaciones relativas a las irregularidades de la actuación del Tribunal Calificador señalan que la justificación que utilizó para invalidar la prueba no se ajusta a la realidad, lesionando con su actuación los derechos que pretendía defender, y que adopto su decisión en contra de todos los informes que constan en el expediente que demuestran la limpieza de las pruebas realizadas y el correcto proceder de todos los miembros del Tribunal, y que de los informes realizados se llega a la conclusión que son infundadas las denuncias realizadas sobre posibles filtraciones de algunas preguntas correspondientes a los distintos exámenes del primer ejercicio. Se alega también que en cuanto al procedimiento empleado para invalidar la prueba el Tribunal calificador en ningún momento concreta el precepto de la norma en que se ha fundado para invalidar las pruebas, y que dado que el Tribunal Calificador efectuó diversos actos administrativos, tales como la determinación del corte para la superación de la prueba así como la corrección de los exámenes, con la apertura de las plicas, debió acudir al procedimiento establecido en el art. 102 de la LPAC .

La Administración demandada alega en primer lugar que concurren dos causas de inadmisibilidad del artículo 69 c) de la LJCA , ya que la desestimación presunta del recurso de alzada es inexistente al haberse dictado posteriormente la resolución expresa desestimando la alzada, por lo que el recurso carecería de objeto procesal, y que la ampliación del objeto del recurso es claramente extemporánea, y solicita la inadmisibilidad e remite a las alegaciones efectuadas en su día, y subsidiariamente la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar, y antes de analizar la eventual concurrencia de las concretas causas de inadmisibilidad que se alegan por parte del Letrado de la Administración. Conviene recordar que en materia de inadmisibilidad, "...hay que tener en cuenta, (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.985 ) los criterios informantes del sistema -artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción -, criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía jurisdiccional por parte de todos los litigantes", de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que surja la más mínima duda sobre la concurrencia de las que se aleguen, decantar la solución a favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Desde estas premisas, ha de abordarse el estudio de la posible concurrencia de la causa de inadmisibilidad alegada por el representante de la Administración, debiendo precisar que ha de ser rechazada por cuanto, a pesar de que, como decimos, se dicto la resolución administrativa expresa y fue notificada, ésta desestima la petición de los recurrentes y confirma la resolución presunta de los recursos de alzada, frente a la que se presenta el recurso, por lo que procede pasar a analizar la cuestión de fondo planteada.

TERCERO.- Los antecedentes de interés para la resolución del presente recurso son en síntesis los siguientes: A) Por Orden de 17 de septiembre de 2003, se convocaron pruebas selectivas para ingreso en el cuerpo de Auxiliares de Administración General Grupo D, anunciándose la celebración del primer ejercicio los días 8 y 9 de mayo, posteriormente se realizo una prueba el día 12 de may. B) después de haberse realizado los exámenes hubo varias reclamaciones de opositores que manifestaban que habían visto en Internet algunas de las preguntas del examen, circunstancias que fueron recogidas por los sindicatos CSI- CSIF, que dando por probadas las filtraciones a través de páginas Web de internet, denunciaron el hecho ante los Tribunales y solicitaron la anulación de todo el proceso. C) Ante esta situación en Tribunal Calificador solicito de la Dirección General de la Función Pública, a través del Servicio de Inspección de Personal que se investigara, elaborándose informe por el Ministerio Fiscal a petición del Director General de la Función Pública; de una Asesoría informática externa a la Comunidad de Madrid, llevándose a cabo otras actuaciones y comparecencias. D) En el Acta nº 10, de la sesión celebrada el día 23 de Junio de 2004 (página 432 del expediente) se refleja entre otras cosas por el Presidente del Tribunal, que él ha comprobado que las preguntas supuestamente filtradas corresponden por lo menos a cinco miembros del tribunal, y que ante la inquietud por la tardanza en publicar las plicas, se informa que se están realizando las actuaciones oportunas, así como que la representante sindical ha presentado recurso de alzada contra el proceso selectivo y solicitado la anulación del mismo. E) En la sesión celebrada el día 14 de julio, Acta nº 11, que damos por reproducida (paginas 435 y 436 del expediente), el Presidente del Tribunal Calificador manifiesta, en síntesis, que recibidos los Informes y tras su estudio y debate y aunque en el mismo no queda probado que en el proceso se haya producida irregularidad alguna, acuerdan en aras a garantizar el mantenimiento de la confianza en los procesos selectivos dejar sin efecto los exámenes celebrados los días 7, 8 y 12 de mayo de 2004 y retrotraer las actuaciones al momento de la convocatoria para la realización del primer ejercicio, dimitiendo a continuación once miembros del Tribunal, todos suplentes, por entender que han perdido la confianza de los opositores y de la Dirección de la Función Pública.. F) En el B:O:E de 19 de Julio de 2004, se publica el Acuerdo anterior tomado el 14 de julio de 2004, Resolución aquí impugnada.

CUARTO.- La cuestión litigiosa fundamental del presente recurso es si la actuación del Tribunal Calificador de dejar sin efecto los exámenes realizados está amparada normativamente, y si efectivamente las actuaciones realizadas por los opositores eran actos de trámite que aun no habían generado derechos subjetivos en relación con su posible superación, o por el contrario los exámenes habían sido corregidos como señalan los recurrentes y debería haberse acudido al procedimiento previsto en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre ..

Es indudable que las normas de la Convocatoria para la provisión en propiedad de las plazas que ahora nos ocupan, constituyen las reglas a que ha de atemperarse la misma con fuerza vinculante tanto para el Organismo convocante, como para el Tribunal Calificador y candidatos que formen parte de esas pruebas, por lo que el Tribunal Calificador aparece limitado, de forma general, por el principio de legalidad a que se sujeta toda actuación administrativa -con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( art. 103 1 de la Constitución )- y, de manera especifica a la propias bases de e la Convocatoria debiendo sujetarse a ellas.

A este respecto debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con reiterada Jurisprudencia, el procedimiento de selección constituye un procedimiento administrativo rigurosamente tasado, que debe ajustarse estrictamente a las bases previamente establecidas, las cuales se convierten, una vez consentidas y firmes, en la "ley del concurso" ( SSTS de 12 5-92 y 9-5-80 ) que obliga por igual a la Administración y a los que tomen parte en dicho concurso, de tal modo que si las bases previamente fijadas no fueron impugnadas en forma, no cabe atacar posteriormente el resultado final del concurso fundándose en la nulidad de tales bases.

En resumen, en materia de concursos y oposiciones, la convocatoria constituye la ley a que debe atenerse en un todo la resolución. Son constantes y reiterados los pronunciamientos del Tribunal Supremo que excluyen del control jurisdiccional la denominada "discrecionalidad técnica" - STS. de 27-4-90, 19-2-91, 11-11-92, 30-4-93, 8-10- 93 y 18-3-94 - fundando tal afirmación en el carácter revisor de esta Jurisdicción, acudiendo en otras ocasiones al argumento del carácter científico o técnico del contenido de la decisión, o a su simple imposibilidad material, o a la inseguridad jurídica.

En este sentido, la Jurisprudencia señala que los órganos calificadores gozan de discrecionalidad técnica en sus apreciaciones, y ni la Administración de quien dependen orgánicamente aquellos, tiene competencia para revisar el juicio formulado por tales órganos, ni los Tribunales Contencioso Administrativos pueden sustituir las decisiones de los mismos, ni siquiera acudiendo al resultado de una prueba pericial, so pena de suplantar el ejercicio de la competencia que no les corresponde, debiéndose limitar a controlar la legalidad de la actuación administrativa, y a los supuestos extremos de desviación de poder, inexistencia de hechos, o actuaciones notoriamente arbitrarias.

En el presente supuesto el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas, ante las irregularidades detectadas, y las denuncias presentadas, y aunque no quedaran formalmente probadas, al entender que existían indicios razonables de la existencia de irregularidades y para garantizar la transparencia del proceso selectivo y el mantenimiento de la confianza de los opositores, asi como en aras a garantizar el principio de igualdad, merito y capacidad, acordó dejar sin efecto los exámenes realizados, estando su actuación amparada por las facultades que las bases de la convocatoria otorgan al tribunal calificador para adoptar las medidas necesarias para resolver las incidencias que puedan surgir durante la celebración de las pruebas selectivas, y por lo dispuesto la Orden 1285/1999 de 11 de mayo por la que se aprueban instrucciones relativas al funcionamiento y actuación de los Tribunales de selección en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid, que en el artículo 3 establece que los Tribunales de selección son órganos técnicos encargados del desarrollo y de la calificación de las pruebas selectivas, para lo que actuarán con estricta independencia respecto a los demás órganos de la administración y el artículo 6 de la misma Orden 1285/1999 de 111 de Mayo , establece que "Al Tribunal le corresponde dirigir el desarrollo de las pruebas selectivas, para lo cual actuará con total autoría funcional, sometiendo su acción al ordenamiento jurídico y a las bases de la convocatoria y continua Durante el desarrollo de las pruebas selectivas el Tribunal resolverá todas las dudas que pudieran surgir en la aplicación de las bases de la convocatoria y adoptará los acuerdos que garanticen el buen orden del proceso en lo no previsto expresamente en aquellas". Y el artículo 7 de la citada Orden establece que la actuación de los Tribunales de selección, deberán atender de modo exclusivo a los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito así como al de publicidad que regirá en los sistemas de acceso a la Función Pública.

Con base a la normativa citada. la Sala (Sección séptima), entiende que la Actuación del Tribunal Calificador aquí impugnada se encuentra amparada por la normativa vigente aplicable al presente supuesto, ya que ante los indicios razonables de irregularidades en el proceso selectivo, anulo el examen buscando que durante el desarrollo del proceso selectivo se excluyera del mismo, cualquier diferencia entre los participantes y se protegiera lo dispuesto en el artículo 23.2 de la Constitución que protege el derecho de todos los ciudadanos a tener acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, respetándose los principios de mérito y capacidad, que en el presente supuesto, de no haberse dejado sin efecto los exámenes, el Tribunal entendía que había dudas razonables de que no hubiese ocurrido, al haber aparecido diversas preguntas en una página Web de internet, que independiente de otras consecuencias habían ocasionado alarma social entre algunos participantes sobre la "corrupción en el proceso de acceso a la Función Publica en la Comunidad de Madrid", como señala el escrito del CSI-CSIF (página 434 del expediente). Resolución que esta perfectamente motivada, ya que explica claramente las circunstancias por las que se dicta.

QUINTO.- Resta por analizar, que la parte recurrente hace sustentar igualmente la nulidad de las resoluciones impugnadas, en que el procedimiento empleado por el Tribunal para invalidar la prueba no ha sido el adecuado, ya que los exámenes fueron corregidos, como se demuestra con el hecho de encontrarse abiertas las plicas de todos los aspirantes, y que constan en el expediente, y existia un determinado nivel mínimo para superar la prueba.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha dicho: "...para que la Administración no pueda volver sobre sus propios actos, es preciso que los mismos hayan originado, no una mera expectativa de derecho, sino un auténtico derecho, puesto que, los derechos adquiridos no nacen hasta que se reúnen todos los hechos jurídicos que son presupuesto o requisito para ello; y ciertamente, la simple presentación de una instancia solicitando tomar parte en el concurso oposición, sobre cuya petición la Administración aún no se ha pronunciado, no origina en el que la presenta más que una mera expectativa de derecho, y no un auténtico derecho que sólo surge a partir del momento en que pronunciándose sobre ella se eleve por el tribunal calificador la lista de aspirantes que hayan obtenido plaza en ese proceso selectivo.

Pues bien, revisado el expediente y concretamente las actas del tribual calificador, de sus decisiones no se desprende que en ningún momento se haya procedido a la corrección de los exámenes y se hayan puntuado. Efectivamente como se afirma por los demandantes en la sesión celebrada el día 25 de mayo de 2004, recogida en el Acta nº 7 , se realizaron las actuaciones previas preparatorias de la corrección y evaluación de los ejercicios y se acordó dar traslado a la empresa correctora para que realizará la labor de reconvertir el numero de respuestas acertadas por cada aspirante a la correspondiente puntuación, pero no consta en ningún Acta que esto se llegase a hacer, y como mas arriba se ha señalado en la sesión celebrada el día 23 de Junio de 2004 (página 432 del expediente) se refleja entre otras cosas por el Presidente del Tribunal, que él ha comprobado que las preguntas supuestamente filtradas corresponden por lo menos a cinco miembros del tribunal, y que existe una gran la inquietud por la tardanza en publicar las plicas. No puede entenderse por tanto que la resolución a las reclamaciones de los concursantes frente a la resolución de fecha 14 de julio de 2004 sea una revisión de oficio del tribunal, pues como consta en la misma se hace en virtud de las denuncias y de los posibles perjuicios que pudieran derivarse del mantenimiento de las actuaciones relativas al primer ejercicio, acto de trámite que aún no ha generado derechos subjetivos en relación con su posible superación, por lo que es perfectamente admisible que el tribunal pueda dictar la resolución que ahora se recurre.

Por esta misma consideración, podemos añadir que, ha de entenderse que no nos situamos ante una resolución declarativa de derechos pues no hay que olvidar que el término o expresión "expectativa de derechos" es correcto o válido pero referido a la adjudicación o provisión definitiva de la plaza o puesto de trabajo o a la selección de la persona o personas que con arreglo a la convocatoria proceda y reúnan los requisitos o superen las pruebas que se establezcan; ahora bien, para determinar si nos encontramos en presencia de un acto declarativo de derechos no podemos fijarnos en la calificación de la vinculación de las relaciones jurídicas entre quien o quienes están interesados en participar en el procedimiento o concurso y el puesto de trabajo o plaza vacante, que indudablemente merezca la calificación de expectativa, ya que de la mera publicación de la convocatoria y bases nada más puede extraerse en su favor a dichos efectos; sino que debemos fijarnos en la calificación de la relación jurídica entre los interesados y el propio procedimiento de selección, siendo indudable la concurrencia de un interés jurídicamente tutelable a que el citado procedimiento se desarrolle y celebre por las distintas fases de que se integra y con arreglo a los trámites previstos en las propias bases y normas reglamentarias aplicables; cuya relación jurídica merece indudablemente el calificativo de derecho, no por ello a la ocupación de la plaza, sino a la celebración del concurso o pruebas convocadas con arreglo a las bases aprobadas en cuanto ley del citado concurso o procedimiento. Así lo confirma en efecto el artículo 15.4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de Marzo (Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado ) al declarar que "Las convocatorias o sus bases, una vez publicadas, solamente podrán ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."

SEXTO.- No se aprecia temeridad y mala fe en el presente recurso, en consecuencia, no procede la imposición de las costas causadas, a tenor de lo establecido en el art. 139 de la LJCA -.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 4388, interpuesto por DON Pedro Jesús , Sara , Marisol , Gloria , Dolores , Beatriz , Frida , Emilia , Celestina , Araceli , Pedro Antonio , Angelina , Leonardo , Ana , Valentina , Victor Manuel , Lucio , Amanda , Alicia , Amelia , Almudena , Arturo , Antonieta , Carmen , Concepción , Encarna , Jose María , Gabriela , Lorenza , Ernesto , Nuria , Teresa , Luis Francisco , Alejandra , Constanza , Isidro , Julia , Juan Ignacio , Jorge , Regina , contra la desestimación por silencio administrativo de los Recurso de Alzada interpuestos contra el acuerdo de 14 de julio de 2004 del Tribunal Calificador por el que se dejan sin efecto los exámenes celebrados los días 8, 9 y 12 de mayo de 2004, correspondientes al primer ejercicio de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de Administración General, Grupo D, de la Comunidad de Madrid, resoluciones que por hallarse ajustadas a Derecho confirmamos; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de recursos que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Iltma. Sra. Dª Mª Isabel Álvarez Tejero estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.