Sentencia Administrativo Nº 796/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 660/2004 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00796/2009

SENTENCIA No 796

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a veinticinco de junio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-660/04, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Sanz Amaro en nombre y representación de Dña. Candida contra la desestimación presunta desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la administración, formulada con fecha 1 de octubre de 2003 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 10 de junio de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora en fecha 1 de octubre de 2003, ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Los hechos muy sucintamente expuestos y respecto a los que no hay discrepancias básicas entre las partes son los siguientes:

-Paciente de 67 años con dolor neuropático post-lumbotomía, por lo que es remitida desde su hospital de zona D. Benito-Vilanueva de la Serena (Badajoz) a la Unidad del Dolor de la Clínica Puerta de Hierro (Madrid).

-La paciente presenta múltiple patología: nefrectomía por fístula ureteral, mastectomía parcial bilateral con radioterapia axilar por cáncer de mama, craniotomía por tumoración, apendicectomía, histerectomía, obstrucción intestinal que requiere laparotomía, esofagitis péptica, fibromialgia, tuberculosis ovárica, renal y vertebral y alergia a betalactámicos y pirazolonas.

-La 1ª consulta en la Unidad del dolor se lleva a cabo el 16-9-1996. Es diagnosticada de dolor neuropático lumbar postquirúrgico e ingresada para estudio y tratamiento. Se trata con infiltración local con anestésicos locales y corticoides, morfina oral, antidepresivos tricíclicos, antiepilépticos, ciclos de lidocaína i.v y capsaicina tópica, con los que se consiguió una mejora mantenida durante los dos primeros meses.

-En consultas sucesivas se trata con Mexiletina oral e iontoforesis con lidocaína y metilprednisolona que no resulta eficaz.

-El 14-1-1997 se coloca un catéter epidural conectado a una bomba externa para infusión continua de bupivacaína 0.125% con lo que la paciente refiere mejoría. Al retirar el catéter la mejoría desaparece, por lo que es programada para implante de reservorio epidural.

-El 19-4-2001 se procede al implante del catéter epidural con reservorio. Se coloca en quirófano un catéter epidural lumbar tunelizado al reservorio que se aloja en un bolsillo en la región subcostal izquierda.

-El 16-7-2001 se procede a la retirada del catéter y del reservorio implantado por molestias en la zona de implantación del reservorio sin signos de infección.

-El 22-8-2001 la paciente acude a revisión, continua con dolor punzante en la herida quirúrgica abdominal y se realiza radiografía de abdomen que descarta cuerpo extraño en la herida abdominal.

-Durante el ingreso se realizan pruebas de alergia al látex para descartar reacción alérgica al componente del reservorio; las pruebas resultan negativas.

-Tras la retirada del reservorio la paciente continúa con tratamiento. Se pauta gabapentina y posteriormente topiramato, fármacos con los que presenta reacciones adversas por lo que se retiran.

-Se vuelven a poner diversos fármacos para el tratamiento del dolor, pero no son efectivos en su totalidad (nuevo ciclo de lidocaína i.v., morfina oral, TENS, oxcarbacepina). Acude por última vez a la unidad del dolor el 8-8-2002.

-El 2-3-2003 la paciente acude al servicio de urgencias del hospital de Don Benito-Villanueva, donde se diagnostica de absceso de herida quirúrgica que se drena y se trata con pantomicina. En el informe firmado por el Dr. Roberto emitido el 11-3-2003 consta " se procede a limpieza y extracción de contenido purulento y fibrótico, sin apreciar cuerpo extraño ni alteraciones profundas que hayan podido justificar la presencia del absceso.

Posteriormente la paciente tuvo que ser ingresada en fechas 18-7-03 hasta el 27-7-03 en el hospital de Don Benito-Villanueva con nuevos y posteriores ingresos con intervenciones de limpieza del absceso para desinfectación y limpieza del mismo con los tratamientos pertinentes.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, que concurren los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en los artículos 106.2 y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , considerando en definitiva y textualmente lo siguiente:

En definitiva se presenta la reclamación por la desatención continuada del Sistema de Salud a DÑA. Candida , que se concreta de un lado en las continuas divagaciones y falta de atención sufrida desde que de ella se hizo cargo la Unidad del Dolor del Hospital Puerta de Hierro de Madrid que llevaron al retraso de actuaciones terapeúticas tales como la implantación del llamado Reservorio en varios años desde el momento de su prescripción, en la dejadez en su tratamiento mientras tanto, en la posible falta de idoneidad de su colocación o en su caso en su deficiente realización que llevó a un ingreso aun no explicado cuando le habían avisado que se trataba de una simple intervención ambulatoria, y en todo caso en sus efectos secundarios.

Y de otro, sobre todo por los efectos y consecuencias de la intervención relativa a la colocación del llamado Reservorio y sus secuelas que han hecho que la Sra. Candida lleve desde hace varios años una vida prácticamente insufrible por los dolores y demás consecuencias secundarias que han culminado en una infección mal diagnosticada y tratada en el Hospital Puerta de Hierro, infección aun no resuelta que han conducido a la paciente a su práctica eliminación de su vida normal, impidiéndole todo tipo de trabajos, y en suma todo tipo de actividades propias de una persona normal. De dicha infección aunque en las últimas fechas no ha tenido ningún episodio agudo ningún facultativo dice que puede decirle que se encuentra definitivamente curada, siendo posible pues, que vuelva a tener otros episodios de importancia.

Solicita con anulación del acto administrativo impugnado una indemnización por los importes siguientes:

Por la deficiente atención en la Unidad del Dolor del Hospital Puerta de Hierro, y en especial por el retraso desde que se decidió colocarle el Reservorio Epidural (18 de marzo de 1.997) hasta su colocación (19 de abril de 2.001). Es decir, 4 años, 1 mes, y 1 día de espera, con lo que ello implica de espera, ansiedad, daños morales, retrasos y en definitiva sufrimientos...... 100.000 euros.

Por la intervención en la que se le implantó el Reservorio que tuvo efectos no previstos después de advertir a la paciente de que se iría a casa sin complicación alguna y verse ingresada entre los días 19 y 23 de abril de 2.001. Intervención a la que nos referimos en el hecho tercero de la demanda y por las complicaciones infecciosas surgidas de intervención del implante del Reservorio que podrían haberse evitado, detectado a tiempo y tratado precoz y adecuadamente y que han ocasionado ya seis intervenciones quirúrgicas, trastornos e infecciones continuas hasta abril de 2.004 y además el peligro aun latente de volver a producirse dichas infecciones...... 200.000 euros.

La Administración demandada y la parte Codemandada se oponen a las alegaciones de la actora por entender que no concurren en el caso presente los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración sin que pueda apreciar infracción de la "Lex Artis" en la actuación de los servicios sanitarios considerando, en todo caso, excesiva la cuantía indemnizatoria solicitada.

TERCERO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

CUARTO.- Examinado a la vista de la doctrina antes expuesta los elementos probatorios obrantes en el expediente y aportados a los presentes autos y especialmente los informes periciales emitidos a instancia de la actora y de la parte codemandada cabe formular las consideraciones siguientes:

El informe de la Inspección Médica de fecha 6-4-06 (folios 366 y 367 del expediente) pone de manifiesto lo siguiente en sus conclusiones y propuesta:

1. La Unidad del Dolor del Hospital Puerta de Hierra no actuó de forma incorrecta sino que dispuso los tratamientos que consideró más adecuados para tratar de resolver el dolor neuropático de la paciente, conforme a los conocimientos científico técnicos del momento.

2. Podría haberse evitado, detectado a tiempo y tratado precozmente, la complicación infecciosa del Reservorio Epidural que le fue implantado, lo que agravó el padecimiento.

Por todo ello, el Médico Inspector que suscribe, PROPONE ESTIMAR PARCIALMENTE la solicitud indemnizatoria realizada por la reclamante, en cuanto a la complicación infecciosa del dispositivo del "Reservorio Epidural" que le fue implantado.

El informe del perito Sr. Segado Soriano designado judicialmente a instancias de la actora formula las siguientes conclusiones:

Existen un incumplimiento de la Lex Artis principalmente por la demora en el tratamiento del dolor neuropático en cuanto a la implantación del cateter epidural, además de una retirada precipitada del mismo atribuyendolo a una posible complicación alérgica que no existía, existe asimismo incumplimiento en el diagnóstico tardío del absceso lumbar al no haber existido un plan de seguimiento en una paciente de alto riesgo independientemente de que no se encontrara cuerpo extraño en la zona del absceso. También lo incumple en cuanto a la inexistencia de documento de consentimiento informado firmado de la implantación del cateter con reservorio.

No cumple la Lex Artis médica por lo que se genera responsabilidad contractual, en la que el contrato de acudir al Hospital genera que el Servicio en cuestión ( en este caso Unidad del dolor de Clínica Puerta de Hierro de Madrid) va a poner los medios necesarios que en el momento de la ciencia actual son los procedentes, cosa que no se realizó en ninguno de los dos casos con una demora injustificable en cuanto al tratamiento eficaz del dolor y con una ausencia de plan de seguimiento en el absceso lumbar, en contra de lo manifestado en la literatura (3).

La aparición de un absceso en una zona donde ha existido un cateter epidural con reservorio puede darse desde días hasta meses después de la existencia del mismo según la literatura, tratándose en estos casos además de pacientes de mayor riesgo al ser una zona debilitada como consta en la literatura (1,3).

La secuela actual del dolor en la zona de sucesivos abscesos ha evolucionado lo máximo posible no previéndose cambios sustanciales en el futuro.

Otras secuelas fueron la reaparición de un cuadro de efectos secundarios de la medicación del dolor que le origina una vida limitada como he referido en el reconocimiento actual.

Todo ello lo manifiesto como cierto siendo difícil que exista un cambio previsible en el futuro.

Especialmente concreta en lo relativo a la actuación seguida frente al dolor neuropático que "este caso los medios eran sencillos y habituales para los especialistas en anestesiología de la Unidad del Dolor de la Clínica Puerta de Hierro de Madrid, es decir, la implantación de un cateter epidural con reservorio que le mitigara su dolor insoportable. Estos medios se obvian nada menos que durante casi tres años lo cual es inadmisible desde el punto de vista de la Lex Artis ad hoc"; en lo relativo al absceso lumbar precisa que " no se realizó un seguimiento adecuado que hubiese podido prevenir la aparición tardía del absceso.....".

El informe pericial aportado por la codemandada de fecha 30-6-06 no establece conclusión alguna relativa a la correpción de la actuación sanitaria seguida en la paciente en tanto que el de fecha 21-9-06 formula las siguientes conclusiones:

No es posible tener un absceso subdérmico durante casi 2 años sin signos ni síntomas que lo pongan de manifiesto.

No es posible tener un absceso subdérmico sin que se vea en una resonancia magnética hecha específicamente en la zona en la que apareció posteriormente el absceso.

El origen del absceso, por la clase de bacteria causal, se debe datar en fechas mucho mas cercanas a la de su diagnóstico.

Ni la colocación del cateter ni del reservorio en abril de 2001 tienen nexo causal con el absceso diagnosticado en marzo de 2003.

En el acto de ratificación los Sres. Peritos en determinadas precisiones vienen a mantener las conclusiones formuladas en sus informes.

QUINTO.- A tenor de los antes expuesto entiende la Sala que en lo relativo a la primera causa de reclamación, esto es, la falta de atención sufrida por la paciente desde que ingresa en la Unidad del Dolor del Hospital Puerta de Hierro hasta que se produce la colocación del reservorio, es decir, desde el 16-9-96 hasta el 19-4-01 en que se implanta el catéter epidural en reservorio aún contando con el hecho de que en fecha 14-1-97 se implantara catéter epidural conectado a bomba externa que tuvo que ser retirado (4-4-97) existió una defectuosa atención a la paciente que conforme manifiesta el perito judicial determina que se obviaran medios sencillos y habituales durante casi tres años manteniéndose así un estado de dolor innecesario en la paciente y ello con independencia de que se prescribieran otros tratamientos a la paciente que no eran los más adecuados conforme posteriormente tuvo lugar, circunstancia no desvirtuada por el informe de la inspección médica que no se refiere en absoluto al retraso sufrido en la implantación del catéter epidural en reservorio ni por el informe pericial de la codemandada de fecha 30-6-06 que se limita a poner de manifiesto que la implantación de catéteres epidurales conlleva ciertos riesgos asociados lo que lógicamente no implica que no deban ser utilizados puesto que según manifiesta el dolor neuropático requiere tales técnicas invasivas ni mucho menos el evidente retraso que existió en la implantación posterior.

En lo que hace referencia a la segunda causa de reclamación, esto es, a las secuelas derivadas de la implantación del reservorio ha de entender también la Sala la concurrencia de una infracción de la Lex Artis pués frente a la afirmación del informe pericial aportado por la codemandada de que no aprecia nexo causal entre la colocación del catéter en reservorio es lo cierto que la propia infección médica pone de manifiesto tras examen de toda la documentación médica que pudo haberse evitado, detectado a tiempo y tratado precozmente la complicación infecciosa coincidiendo con el informe del perito judicial en cuanto no se realizó el seguimiento adecuado que hubiere podido prevenir a aparición tardía del absceso lo que en definitiva viene a confirmarse por el informe de 26-9-06 del Dr. Roberto del Hospital Don Benito-Villanueva al establecer el diagnóstico de absceso de zona de catéter y reservorio y se confirma en informe de 27-6-07 del Dr. Eulogio del citado hospital que concreta como probable causa del absceso el reservorio analgésico.

Debe en consecuencia entenderse producida la infracción de la Lex Artis a que hemos hecho referencia y por ello la existencia de Responsabilidad Patrimonial de la Administración.

SEXTO.- En lo referente a la cuantía indemnizatoria debe tomarse como base la concreción de secuelas efectuada en el informe por el perito judicial no desvirtuada en forma alguna, no obstante lo cual y en orden al establecimiento de la puntuación prevista en el Baremo del Real Decreto Legislativo 8/04 ha de tenerse en cuenta que el dolor neuropático postquirúrgico que ocasionaba fortísimos dolores en zona lumbar derecha y no cedía con la toma de medicación conforme ya se ha expuesto, era preexistente al inicio del tratamiento en la Unidad del Dolor en la Clínica Puerta de Hierro por lo que atendiendo al tratamiento seguido, si bien no efectivo, ha de valorarse en 10 puntos en la horquilla prevista para la neuralgia del nervio ciático; en cuanto al absceso lumbar recidivante ha de tenerse en cuenta que en este caso es inherente a la instalación del catéter con reservorio debiendo por ello valorarse el retraso en su detección y por ello en 20 puntos de los establecidos en el Baremo para la infección crónica en cadera como situación analógica.

Finalmente coincide la Sala con la puntuación de 15 que para el daño moral efectúa el referido informe.

Todo ello determina una valoración total de 45 puntos y atendiendo al valor de 1.298 euros por punto, según el mencionado Baremo actualizado a esta fecha por Resolución de la Dirección General de Seguros de 20-1-09, ha de condenarse en una cuantía total de 58.410 euros lo que lleva a la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 L.J .

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo nº 660/04, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sanz Amaro en nombre y representación de Dña. Candida contra la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la administración, formulada por la actora con fecha 1 de octubre de 2003 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico, anulándola en consecuencia y el derecho de la actora a una indemnización por importe total y actualizado de 58.410 euros.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.