Sentencia Administrativo Nº 797/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4410/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00797/2015

Recurso de Apelación nº 4410-2015

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 17 de diciembre de 2015.

En el recurso de apelación que con el nº 4410 de 2015 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Luis Dequidt Montero, en nombre y representación de Dª Carmen , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo con fecha 26 de mayo de 2015 en autos de PO nº 300/14. Es parte apelada la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo se dictó con fecha 26 de mayo de 2015 sentencia en procedimiento ordinario nº 300/14, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo presentado por Dª Carmen contra la resolución de fecha 4 de julio de 2014, dictada por el Concello de Nigrán en el expediente NUM000 , en la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución de la Alcaldía de 10 de febrero de 2014 que denegaba la solicitud de la actora de declarar en situación legal de fuera de ordenación la edificación situada en el PASEO000 nº NUM001 - BARRIO000 , Parroquia de DIRECCION000 , y declaro que las resoluciones recurridas son conformes de Derecho.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales'.

SEGUNDO.-Por la representación de Dª Carmen se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia que revoque la de instancia y se acuerde de conformidad con lo solicitado en la demanda.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, sin que se formulara oposición.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Dª Carmen (Procurador D. Luis Dequidt Montero) y la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras (Letrado de la Xunta de Galicia); por providencia de fecha 27 de octubre de 2015 se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia de fecha 27 de noviembre de 2015 se señaló para votación y fallo el 10 de diciembre de 2015.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.-Se defiende en el recurso de apelación que cumple todos los requisitos de la DT 3ª de la Ley 2/2010, de 25 de marzo , de modificación de la LOUGA. Y que el hecho de que la Comisión Superior de Urbanismo no hubiera emitido el informe solicitado a pesar de los requerimientos del Concello de Nigrán, motiva la concesión de la solicitud. Que el Concello debía haber estudiado su petición. Hace referencia a sus circunstancias personales. Que lo único que pretende es realizar obras de conservación necesarias. Que no es cierto que no haya acreditado la existencia de otras edificaciones en la misma situación, dentro de la zona de dominio público marítimo-terrestre, sin que se le haya permitido acceder a dichos expedientes. Y que a pesar de su solicitud, se inició expediente de reposición de la legalidad, sobrepasando la Consellería de Política territorial, Obras públicas y Vivienda el plazo de 1 año que dispone el artículo 209.4 de la Ley 9/02 . Finalmente, que consecuencia de la ausencia de adopción de medidas de reposición de la legalidad es por lo que solicita la declaración de fuera de ordenación.

En la sentencia apelada se remite al contenido de la referida DT 3ª, y se entiende que no excluye las edificaciones en la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre; que exige informe previo de la Comisión cuando es suelo rústico de protección de costas; y que la obligación a que se refiere el artículo 95.1 de la Ley de Costas 22/1988 , no prescribe, siendo de aplicación el artículo 176 del reglamento y por consiguiente la obligación de reposición.

TERCERO.-Lo que dispone la Ley 22/1988, 28 julio, de Costas, en su artículo 95 , es que '1. Sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, el infractor estará obligado a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, con la indemnización de daños irreparables y perjuicios causados, en el plazo que en cada caso se fije en la resolución correspondiente.

Esta obligación prescribirá a los quince años desde que la Administración acuerde su imposición, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.2 de esta Ley .

2. Cuando la infracción derive del incumplimiento de las condiciones del título administrativo se declarará su caducidad, cuando sea procedente, conforme a lo previsto en el artículo 79.

3. Asimismo se iniciarán los procedimientos de suspensión de los efectos y anulación de los actos administrativos en los que presuntamente pudiera ampararse la actuación ilegal'.

Y el Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento general para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (vigente hasta el 12 de Octubre de 2014), en su artículo 176 , que '1. El plazo de prescripción de las infracciones será de cuatro años para las graves y un año para las leves a partir de su total consumación. No obstante, se exigirá la restitución de las cosas y su reposición a su estado anterior, cualquiera que sea el tiempo transcurrido ( artículo 92 de la Ley de Costas ).

2. El cómputo del plazo se iniciará en la fecha en que se hubiese cometido la infracción o, cuando se trate de una actividad continuada, a su finalización. En el caso de que el hecho o actividad, constitutivos de infracción, fueran desconocidos por carecer de signos externos, dicho plazo se computará cuando estos se manifiesten.

3. Se considerará que una construcción o instalación está totalmente terminada, cuando estuviera dispuesta para servir al fin previsto, sin necesidad de ninguna actuación posterior. A tal efecto, se considerará como fecha de terminación la comprobada por el organismo sancionador y, subsidiariamente y por este orden, la de licencia, permiso o autorizaciones de funcionamiento o servicio, o el certificado final de obra suscrito por técnico competente'.

En este caso, y tal y como se refleja en la sentencia apelada, la Directora de la APLU emite informe desfavorable y cita estos preceptos, en contestación a la petición de informe por el concello a la Comisión Superior de Urbanismo de la consellería, que siendo preceptivo y vinculante conlleva la imposibilidad por el concello de declarar el fuera de ordenación, lo cual da lugar a que se dicte la resolución objeto del presente recurso. Ello justifica, a su vez, que el concello no precise entrar a analizar el cumplimiento del resto de los requisitos. Y ha de partirse, además, de que la resolución que se dicte en el expediente de reposición de la legalidad, que además emana de una Administración distinta, la autonómica, no es objeto del presente recurso y no procede examinar las alegaciones con relación a la misma. La razón de no emitirse informe y de devolución de las actuaciones por la Directora de la APLU se encuentra en que no era un informe favorable sino devolviendo la documentación al considerar no aplicable la DT por ser zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre. En concreto lo que establece la Ley 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, en la disposición transitoria tercera, es que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 213º.1 de la presente ley, las edificaciones y construcciones realizadas sin licencia o sin la autorización autonómica preceptiva, existentes con anterioridad al 1 de enero de 2003, y respecto de las cuales en el momento de entrada en vigor de la presente ley hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido en su artículo 210º.2 sin que la administración haya adoptado ninguna medida dirigida a la restauración de la legalidad urbanística o medioambiental, quedarán incorporadas al patrimonio de su titular y sujetas al régimen previsto en el artículo 103º.2 de la misma, con la particularidad de que las obras de mera conservación sólo podrán autorizarse cuando se acredite la preexistencia de un uso continuado.

A esos efectos, en el plazo máximo de dos años desde la entrada en vigor de la presente ley de modificación, el propietario o propietaria habrá de solicitar del ayuntamiento correspondiente la declaración de incursión en la situación legal de fuera de ordenación total adjuntando anexo que defina, como mínimo, la situación de la edificación sobre el planeamiento vigente, parcela, uso, superficie construida, número de plantas y volumen, así como certificación técnica desolidez y seguridad.

Cuando la edificación esté ubicada en suelo rústico de protección de costas, de aguas o de espacios naturales, segundo la presente ley, será necesario obtener el previo informe favorable de la Comisión Superior de Urbanismo'.

Ha de añadirse, con relación a sus alegaciones sobre la acreditación o no de la existencia de otras edificaciones en la misma situación, que no puede alegarse la igualdad en situaciones de ilegalidad, de forma que lo que procederá, de ser cierto que la situación es la misma, es actuar contra todas las que sean ilegales. Finalmente, en la sentencia apelada se cita la dictada por esta Sala y Sección con fecha 11 de diciembre de 2014, en el recurso 4360/2014 , en que se hace aplicación de la misma DT y de la Instrucción 2/2011, de 12 de abril, para la aplicación de la disposición transitoria tercera de la Ley 2/2010, de 25 de marzo , de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, sobre edificaciones sin licencia, que dispone lo siguiente en su artículo 1, referente al ámbito de aplicación de la disposición transitoria tercera de la Ley 2/2010 : 'El régimen previsto en esta disposición transitoria 3ª resultará de aplicación a las edificaciones y construcciones que reúnan los siguientes requisitos:

a) No estar ejecutadas sobre terrenos calificados por el planeamiento como zona verde, espacio libre, dotación o equipación pública.

b) Haberse realizado sin licencia urbanística municipal o sin la preceptiva autorización autonómica.

c) Que se acredite que con anterioridad al 1 de enero de 2003 se encontraban totalmente terminadas.

De acuerdo con lo previsto en la nueva redacción del artículo 210.1 de la Ley 9/2002 , se tomará como fecha de terminación de las obras, la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquiera otro medio de prueba válido en derecho.

La carga de la prueba de la fecha de terminación de las obras corresponderá al administrado.

d) Que la Administración no adoptara ninguna medida de restauración de la legalidad urbanística o ambiental antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2010.

Se entenderán como medidas de restauración de la legalidad urbanística las que se hayan adoptado al amparo de lo establecido en los artículos 209, 210 y 211 de la LOUG, particularmente, la incoación de expedientes de reposición de la legalidad urbanística o ambiental y las órdenes de suspensión previa.

Por el contrario, no obstarán a la posibilidad de incorporación de lo construido al patrimonio de su titular los procedimientos incoados con el fin de restaurar la legalidad urbanística o medioambiental que hayan caducado por el transcurso del plazo máximo legal establecido para la resolución de los mismos, respecto de los cuales ya haya transcurrido el plazo de seis años desde la total terminación de las obras y, por lo tanto, caducase el plazo del ejercicio de la acción de la reposición de la legalidad, no pudiendo ser objeto de nueva incoación.

e. Cuando la edificación esté localizada en suelo rústico de protección de costas, aguas o espacios naturales, según la categorización establecida en la Ley 9/2002, será necesario obtener el informe previo favorable de la Comisión Superior de Urbanismo de Galicia, sin perjuicio de la sujeción a lo establecido en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas, cuando esté afectada por la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre'.

Se señalaba en la referida sentencia, en que se había emitido el informe desfavorable a esa declaración en situación de fuera de ordenación: '... Y ello por considerar que la edificación está situada en zona de servidumbre de protección de Costas Marinas y construirse sin la correspondiente autorización y licencia municipal, porque como refiere dicho apartado e), al tratarse de suelo rústico de protección de costas no solo hace falta ese informe previo favorable, sino que en todo caso se encuentra sujeto a lo establecido en laLey de Costas por estar afectada por la servidumbre de protección del dominio público marítimo- terrestre, dado que se sitúa a menos de 100 metros, contados tierra adentro, del límite interior de la ribera del mar, como deduce del plano de situación y deslinde 01 aportado por el solicitante. Por consecuencia de su ubicación y de la carencia de autorización y licencia, la normativa de costas exige, sin límite temporal y con independencia de cualquier posible prescripción de la infracción, la restitución de las cosas y su reposición a su estado anterior. De forma que este informe se emite dentro de las competencias de la Comisión; es un informe preceptivo, que no ha resultado favorable; y como ya quedó antes expuesto, la Instrucción, en el apartado e), hace referencia a la sujeción a lo establecido en la Ley de Costas. En la propia demanda se refiere la circunstancia de la necesidad del informe favorable, partiendo de que la vivienda está situada, según refiere, en parte en suelo rústico de especial protección al estar afectada por los 100 metros de la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre; y al respecto cabe decir que no se puede escindir en dos la referida vivienda, por lo que lo único relevante es que se encuentra afectada por dicha servidumbre.

Una vez partiendo de esta circunstancia, la cuestión referente al cumplimiento de la condición d) -que la Administración no adoptara ninguna medida de restauración de la legalidad urbanística o ambiental antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2010-, carece de relevancia, puesto que ha de cumplir todos los requisitos exigidos en la Instrucción, y no es el caso...

En cualquier caso, la circunstancia referente al cumplimiento del requisito del apartado d) carece de relevancia desde el momento en que el informe de la Comisión de Urbanismo, emitido dentro del ámbito de sus competencias, es desfavorable; de acuerdo con lo anteriormente expuesto, el mismo es motivado; y es por ello que la legalización no es posible, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado....'.

Consecuencia de lo expuesto es que el presente recurso de apelación igualmente ha de ser desestimado.

CUARTO.-No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación, dada la ausencia de oposición.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por D. Luis Dequidt Montero, en nombre y representación de Dª Carmen , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo con fecha 26 de mayo de 2015 en autos de PO nº 300/14.

Sin imposición del pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.